Einführung ins Recht - § 1 Rechtliche Grundbegriffe

- Zwingendes Recht (ius cogens, strictum) gilt ohne Rücksicht auf den Willen der Beteiligten. Es kann einsitig (z.B. Art. 362 OR) oder beidseitig zwingend (z.B. Art. 361 OR) sein, je nach dem, ob die zwingende Norm einen Minimalstandard zugunsten einer typischerweise schwächeren Partei aufstellen will oder ob eine schlechthin unabänderliche Regel aufgestellt werden soll. Vereinbarungen die gegen zwingendes Recht verstossen sind nichtig.

- Dispositives Recht (ius dispositivum, nachgiebiges Recht) gilt dann, wenn die Beteiligten icht eine andere Regelung getroffen haben, d.h. nichts anderes rechtsgültig festgestellt worden ist.

- Das Privatrecht besteht zu einem beträchtlichen Teil aus dispositiven Normen, da es in weiten Teilen vom Grundsatz der Privatautonomie beherrscht ist. Dagegen wird das öffentliche Recht überwiegend von zwingenden Normen beherrscht, welches sowohl die Privaten, als auch den Staat bindet.

- dispositive Rechtsnormen: Erfüllung des Kaufvertrags (Art. 213 Abs. 1 OR), Gewährleistungsfrist beim Kaufvertrag (Art. 210 Abs. 1 OR)

- zwingende Rechtnormen: Strassenverkehrsregeln (SVG), Raumplanungs- und Umwelschutzgesetze

Die Rechtsfolgen der Verletzung zwingenden Rechts können die Nichtigkeit mit Wirkung ex tunc, Anpassung des Inhalts an die zwingenden Normen, Beseitigung des Mangels oder auch blosse Anfechtbarkeit des rechtswidrigen Rechtsgeschäfts sein.

• Art. 15 Abs. 1 KKG (Nichtigkeit)
• Art. 470 ff. ZGB (Anpassung)
• Art. 643 Abs. 2 OR (Beseitigung)
• Art. 522 Abs. 1 ZGB, Art. 533 Abs. 1 ZGB (Anfechtbarkeit)

Sachrecht ist das in der Sache anwendbare Recht, das unmittelbar der Regelung der Rechtsverhältnisse und ihrer Durchsetzung dient (materiell und formell).

• z.B. Art. 1 Abs. 1 OR (Vertragsschluss durch Willenserklärung)

Kollisionsrecht bestimmt (nur im Sinne einer Vorfrage), welches Sachrecht zur Anwendung kommt, wenn in örtlicher, zeitlicher und sachlicher Hinsicht verschiedene Rechtsordnungen in Betracht kommen.

• z.B. IPRG, LuGÜ

Das im Kollisionsfall anwendbare Recht wird in örtlicher Hinsicht vor allem durch das Internationale Privatrecht (IPR) geregelt. Es handelt sich dabei weder um internationales noch Privatrecht, zum einen darum, da jedes Land sein eigenes internationales Privatrecht hat und es zum anderen nicht die Rechtsbeziehungen unter gleichgeordneten Privaten regelt.

• Internationales Zivilprozessrecht (IZPR)
• Strafrecht
• Strafprozessrecht
• Steuerrecht

In zeitlicher Hinsicht werden Kollisionsfragen durch das intertemporale Recht geklärt. Wird also ein neues Gesetz eingeführt oder ein bestehendes geändert, wird bestimmt inwieweit das neue Recht auch auf bereits bestehende Rechtsverhältnisse Anwendung findet, ob es eine Übergangsfrist für die Anpassung an das neue Recht gibt usw.

Unter formellem Recht ist die Gesamtheit der Bestimmungen, die das Verfahren für die Anwendung des materiellen Recht sowie die Zuständigkeit und Organisation von Behörden und Gerichten regeln zu verstehen. Es dient somit der Durchsetzung des materiellen Rechts.

Das materielle Recht sagt, was rechtens ist. Es ordnet damit direkt die von ihm erfassten Lebensverhältnisse und entscheidet über (divergierende) Interessen. Somit bestimmt es, wie sich die Rechtsunterworfenen zu verhalten haben.

• Art. 641 Abs. 2 ZGB: materielles Recht (Anspruchsberechtigung)
• Art. 19 Abs. 1 GestG: formelles Recht (Zuständigkeit und Verfahren)

Das Zivilprozessrecht gehört dem formellen Recht an, da es der Durchsetzung und dem Schutz des Privatrecht im (Gerichts-) Verfahren dient.

• ZGB
• OR
• StGB
• VwVG

Die Kompetenz, materielles Recht zu setzen, liegt in weiten Teilen beim Bund. Allerdings sind die Kantone für zahlreiche Bereiche des materiellen Rechtszuständig geblieben (z.B. öffentliches Baurecht, Schulrecht, Gesundheitswesen).

• ZPO
• StPO
• SchKG
• BGG
• GestG
• Kantonale Verichtsverfassungsgesetze

S. 134 ff. N 16 f, 21, 23 f.

Die Aufgabenteilung zwischen formellem und materiellem Recht kann zum einen aufgrund der sich immer mehr überschneidenden Kompetenzen in bundesrechtlicher und katonaler Gesetzgebund (insb. im Prozessrecht) problematisch sein. Zum anderen wirken Vorschriften des Verfahrensrechts auf materielle Rechtspostionen ein, was eine Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen nach dem Kriterium formelles/materielles Recht erschwert. Die Einschränkung des materiellen Rechts durch formellrechtliche Vorschriften sind im Interesse eines geordneten Verfahrens nötig (z.B. Art. 10 ZGB).

S. 133 ff. N 12, 14 f, 17 ff.

Im Rahmen der Justizreform wurde dem Bund die Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Zivil- und Strafprozessrechts eingeräumt, was in Form des ZGB und des StGB umgesetz wurde. Auf den Gebieten des Verwaltungsprozess- und Gerichtsorganisationsrechts steht den Kantonen weiterhin die Gesetzgebungskompetenz zu.

Eine grundlegende herkömmliche Einteilung des Rechtsstoffes ist die in öffentliches Recht und Privatrecht.

- Kollisionsrecht

• Internationales Privatrecht
• Intertemporales Recht

- materielles (Privat-) Recht

• Zivilrecht
  • ZGB
  • OR
  • Nebenerlasse
• Handelsrecht
  • OR
  • Nebenerlasse

- Funktionstheorie: Nach dieser Theorie wird angenommen, dass öffentliches Recht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, das Privatrecht der Erfüllung privater Aufgaben dient.

- Interessentheorie: Gemäss dieser Theorie dient das öffentliche Recht ausschliesslich oder vor allem der Durchsetzung öffentlicher Interessen, das Privatrecht dagegen dient vor allem den Interessen Privater.

- Subjekttheorie: Diese Theorie besagt, dass öffentliches Recht die Rechtsbeziehungen zwischen dem Staat und den einzelnen Bürgern bzw. staatlicher Organisationen unter sich ordnet, das Privatrecht dagegen die Rechtsbeziehungen unter Privaten.

- modale Theorie: Nach dieser Theorie erfolgt die Zurechnung von Regelungen zum öffentlichen oder privaten Recht danach, ob die damit verbundene Sanktion öffentlichrechtlich ausgestaltet oder aber zivilrechtlicher Natur ist.

- Subordinationstheorie: Hierbei wird darauf abgestellt, dass im öffentlichen Recht der Staat als Träger von Hoheitsrechten auftritt und daher ein Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen ihm und den Bürgern besteht. 

Keiner der genannten Theorien kann für sich allein umfassende Geltung beanspruchen. Das BGer hat seit jeher die verschiedenen Theorien kombiniert und sie den konkreten Bedürfnissen des Einzelfalls angepasst. Dabei hat sich vor allem eine Kombination aus der Subjekts- und der Subordinationstheorie durchgesetzt. Demnach umfasst das öffentliche Recht diejenigen Rechtsverhältnisse, bei denen der Staat oder ein anderer Träger hoheitlicher Gewalt mit Hoheitsgewalt auftritt (ausser im Verhältnis mehrerer Kantone untereinander).

Grundsätzlich übt der Staat als Träger von Hoheitsrechten mit Hoheitsgewalt gegenüber Privaten auf, d.h. es besteht ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis zwischen dem Staat und den Bürgern. Ausnahmsweise sind die beiden Parteien gleichstellt, nähmlich dann, wenn der Staat gleichgeordnet mit Privaten im Rechtsverkehr auftritt (privatrechtliches Handeln).

S. 141 f. N 58 - 67

Die Zuordnung von Rechtsnormen zum öffentlichen oder privaten Recht entscheidet häufig über die Zuständigkeit für Rechtsetzung im Verhältnis zwischen Bund und Kantonen (z.B. Art. 122 Abs. 1 BV, Art. 6 Abs. 1 ZGB). Darüberhinaus hängen von der Zuweisung zu einer der beiden Rechtsgebiete die anwendbaren Rechtsnormen ab. Auch die Zuständigkeit zur Rechtsanwendung und die gegen einen Entscheid möglichen Rechtsmittel richten sich grundsätzlich nach der Qualifikation der Rechtsnorm.

Die Zuordnung einzelner Rechtsnormen oder Gesetze zum Privatrecht bzw. öffentlichen Recht ist im Einzelfall oft schwierig, da Zahlreiche Erlasse zugleich öffentlichrechtliche und privatrechtliche Normen enthalten. Auch die Zivilrechtlichen Erlasse (OR, ZGB) enthalten, wenn man von der Subjekts- und Subordinationstheorie ausgeht, Normkomplexe, welche dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Vereinzelt finden sich auch gemischte Rechtssätze, welche sowohl öffentlich- als auch privatrechtlichen Charakter haben (z.B. Art. 699 Abs. 1 ZGB).

In neuerer Zeit wurde vermehrt die Einheit der Rechtsordnung und die mangelnde Tragfähigkeit der Unterscheidung von Privatrecht und öffentlichem Recht betont. Hervorgehoben wird, dass öffentliches Rech und Privatrecht oft die gleichen Ziele verfolgen und auf denselben grundlegenden Wertentscheidungen basieren würden, was in mancher, allerdings nicht in jeder Hinsicht, zutrifft. Beispiele für diese Vernetzung von öffetlichen Recht und Privatrecht sind:

• Schutz vor Willkür (Art. 9 BV) und Schutz vor Rechtsmissbrauch (Art. 2 ZGB)
• persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und 3 BV) und privatrechtlicher Persönlichkeitsschutz (Art. 27 ff. ZGB)

Ob eine Materie privat- oder öffentlich geregelt ist, liegt nich in der Natrur der Sach, sondern der Gesetzgeber hat oft die Wahl ein Problem öffentlichrechtlich oder privatrechtlich zu lösen. Er kann insbesondere ein Ziel von Amtes wegen durch Behörden durchsetzen lassen oder aber den Privaten Rechte einräumen, die sie klageweise vor Gericht geltend machen können.

Unter objektiven Recht (auch Recht im objektiven Sinn) versteht man die Rechtssätze, die Rechtsnormen. Objektives Recht ist damit gleichbedeutend mit Rechtsordnung (oder bestimmten Teilen davon).

Ein subjektives Recht ist das dem Einzelnen zustehende Recht, d.h. seine Berechtigung oder Befugnis (auch Recht im subjektiven Sinn). Es lässt sich umschreiben als ein von der Rechtsordnung (objektives Recht) verliehener rechtlicher Herrschaftsbereich.

• absolute Rechte: bestehen gegenüber jedermann (z.B. Art. 641 Abs. 2 ZGB)
• relative Rechte: bestehen nur gegenüber bestimmten Personen (z.B. Art. 184 ff. OR, Art. 41 OR)

Folien I S. 23

- dingliche Rechte

• Eigentum (Art. 641 ff. ZGB)
• beschränkte dingliche Rechte
  • Dienstbarkeiten
  • Pfandrechte

- Immaterialgüterrechte

• Patentrecht
• Urheberrecht
• Designrecht

- Persönlichkeitsrecht (Art. 28 ZGB)

Folien I S. 22

- obligatorische Rechte

- Realobligationen

- andere relative Rechte

Unter einem Gestaltungsrecht ist die Befugnis, einseitig ein Rechtsverhältnis zu begründen, zu ändern oder aufzuheben und damit die Rechtsstellung anderer ohne deren Mitwirkung und Einverständnis zu gestalten zu verstehen.

Folien I S. 23

S. 152 f. N 123, 131 f.

Der Hauptunterschied zwischen absoluten und relativen Rechten besteht im Kreis der Verpflichteten. Während absolute Rechte gegenüber jedermann wirken, können relative Rechte nur gegenüber bestimmten Personen oder Personengruppen geltend gemacht werden.

• Ein Eigentümer kann seinen Eigentumsanspruch gegenüber jedermann geltend machen (absolutes Recht)
• Die Übergabe einer gekauften Sache kann ein Käufer nur gegenüber dem Verkäufer aus Vertrag fordern (relatives Recht)

S. 161 f. N 180, 185

Ein Rechtsverhältnis ist eine zwischen zwei oder mehreren Personen (Rechtssubjekten) bestehende Beziehung von subjektivem Recht (Berechtigung) einerseits und zugehöriger Pflicht auf der anderen Seite, d.h. ein vom Recht geordnetes Lebensverhältnis.

• Art. 641 Abs. 2 ZGB
• Art. 41 ff. OR
• Art. 252 Abs. 1 und 2 ZGB

Folien I S. 24