Umgründungsrecht

Gläbigerschutz:

• Erlaubt Vermögenstransaktion die sonst nur im Rahmen einer Gewinnausschüttung zulässig wäre. --> also eigentlich Einlagenrückgewähr, weil die Gesellschafter Anteile bekommen, die Gesellschaft selbst aber nichts. Daher besondere Gläbigerschutzmaßnahmen notwendig
• Was abgespalten wird ist irrelevant. Es kann also zB nur Vermögen abgespalten werden oder alle unliebsamen Verbindlichkeiten.
• Problem ist dabei, wenn zB das ganze Vermögen abgespalten wird, ist das natürlich ehrbeliche Beeinträchtigung der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft, die dafür keine Gegenleistung erhält (Gegenleistung ja nur an Gesellschafter in Form von Anteilen). 
• Umgekehrt kann die aufnehmende Gesellschaft beeinträchtigt werden (und damit deren Gläubiger), wenn sie nur zB unliebsame Verbindlichkeiten im Rahmen der Spaltung abbekommt. 
  Stichwort Aschenputtel-Gesellschaften
• Durch partielle Gesamtrechtsnachfolge werden bestimmte Gläbiger auf andere Gesellschaft und deren zustimmung "verschoben". Dadurch ändert sich ihr Schuldner, ohne dass es einer Zustimmung bedarf. 

Zusammenfassung: 

• Gläubiger können zwecks Gesamtrechtsnachfolge auf übernehmende Gesellschaft verschoben werden die eventuell weit schlechtere Kapitalausstattung besitzt
• Gläubiger der übertragenden wird Vermögen entzogen (Normalerweise nur im Rahmen der Gewinnausschüttung möglich -_> Einlagenrückgewähr) 
• bestehenden Gläubiger der aufnehmenden können beeinträchtigt werden wenn zB unliebsame Verbindlichkeiten etc übertragen werden. 

Gesellschafterschutz

Kein Problem ist die Verhältniswahrende Spaltung, weil es ja egal ist in welcher Gesellschaft das Vermögen ist. --> zB hat es uns vorher zu 50% gehört und es gehört uns nachher auch noch zu 50% ABer: nicht verhältniswahrende Spaltung problematisch!! Beispiel. vorher 50/50 Beteiligung. Jetzt bekommt einer 100% an abspaltender und einer 100% an aufnehmender. Dann stellt sich natürlich die Frage inwieweit diese 100& der aufnehmenden ein Wertäquivalent der vorherigen 50%igen Beteiligung darstellen. Anders ausgedrückt: die Beteiligung muss wieder gleich viel Wert sein!!!!!!!! Daher stellen sich Bewertungsprobleme! --> daher § 9 SpaltG --> angemessene Barabfindung außerdem: Barabfindung bei rechtsformübergreifenden; Spaltung zur Aufnhame: Ist Teilfusion, dahe Verschmelzungsrecht anwendbar

erg

vorgelagerter Gläbigerschutz: 

• Kapitalerhaltungsregeln in § 3 
  • Summengrundsatz 
  • Resvermögensprüfung bei der übertragenden Gesellschaft (verbliebenes Nettoaktivvermögen >= NK+geb RL)
  • Gründungsprüfung 
• bei der Spaltung zur Aufnahme das Kapitalherabsetzungsgebot
  gem § 17 Z 3 (Bei herabsetzung des Nk der übertragenden GEsellschaft, sind die vorschriften der ordentliche Kapitalherabsetzung einzuhalten)
• Gebot der Kapitalerhöhungsprüfung gem § 17 Z 3a 

nachgelagerter bzw präventiver Gläbigerschutz

• Spaltungshaftung § 15 (Haftung der beteiligten GEsellschaften für bis zur Spaltung begründete Verbindlichkeiten der übertragenden GEsellschaft)
• Sicherstellungsanspruch  (Gläbigern ist Sicherheit von den beteiligten GEsellschaften zu leisten, wenn sie nicht Befriedigung verlangen können (also für nicht fällige Forderungen)

Summengrundsatz

• Bei der Spaltung zur Neugründung darf bei der übtragenden GEsellschaft das Nennkapital ohne die Vorschriften über die Kapitalherabsetzung (Sicherstellungsanspruch und Bekanntmachung) herabgesetzt werden. Dafür aber Summengrundsatz: 
• NK in den beteiligten GEsellschaften (zusammengerechnet) (nach der Spaltung), darf nicht kleiner sein als NK in der übertragenden GEsellschaft vor der Spaltung --> darf also in Summe nicht niedriger werden. Gleiches gilt für gebundene Rücklagen. 
• Grund: damit wird Kapitalherabsetzender Effekt beseitigt! Es wird damit also verhindert, dass zusätzliche MIttel ausgeschüttet werden können. 
• Achtung, vieles gilt nicht für Aufspaltung, weil da ja die übertragende Gesellschaft untergeht und desshalb für diese auch keine Kapitalerhaltungsvorschriften mehr angewendet werden müssen. 

Gründungsprüfung

Abs 3:  Da die Spaltung eine besondere Form der Sachgründung mit der Übertragung von Vermögen darstellt, sind die Bestimmungen über die Sachgründung anzuwenden. 

 Auf der Kapitalaufbringungsebene stellt die Übertragung von Vermögen im Zuge einer Spaltung eine Sacheinlage dar (vgl § 223 AktG Rz 3), und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich Sachwerte oder Barvermögen abgespalten wird.52) Zu prüfen ist, ob der Wert des auf die neue Gesellschaft übertragenen Vermögens (Bewertung grds zu Buchwerten, aber  Aufwertung auf den beizulegenden Wert möglich) mindestens deren Nennkapital und den Betrag der auf diese Gesellschaft allenfalls übertragene gebundene Rücklagen erreicht. --> Aschenputtel Gesellschaft wird verhindert

Restvermögensprüfung

Das Nettoaktivvermögen der übertragenden Gesellschaft muss mindestens so hoch sein wie  das Nennkapital+gebundene Rücklagen.

Nettoaktivvermögen: Aktive Vermögensteile - Schulden

--> damit wird also gewährleistet, dass den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft noch 

Spaltungshaftung: primäre und unbeschränkte Haftung derjenigen GEsellschaft, der die Verbindlichkeit zugeordnet ist ABER auch alle anderen an der Spaltung beteiligten haften bis zur Höhe des ihnen übertragenen Nettoaktivvermögens. 
Das beruht auf der Überlegung, dass das zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Spaltung bei der
abspaltenden Gesellschaft vorhandene und übertragene Vermögen zusammen rechnerisch auch weiterhin für die
Befriedigung der Altgläubiger zur Verfügung stehen soll.

--> der Haftungsfond bleibt damit also gleich groß!!!! 

Alternativ 

Sicherstellung: soweit die Gläubiger nicht Befriedigung verlangen können (nicht fällige Forderungen), sie sich innerhalb von 6 M melden und die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet ist, können sie Sicherstellung verlangen (zB Pfand oder Garantie) 
 

2 Rechtsinstitute: 

1. formwechselnde Umwandlung: AG in GmbH § 239 ff AktG und umgekehrt 245 ff AktG: beachte vor allem bei GmbH in AG ist § 99 GmbhG anzuwenden. 
2. übertragende Umwandlung (UmwG)
   • Verschmelzende Umwandlung: Das Unternehmen einer KapGes kann im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Hauptgesellschafter (darf keine Kap Ges sein und muss mind 90% der Anteile halten --> kann also zB auch eine OG, KG sein) übertragen werden. Dadurch erlischt die KapGes liquidationslos. Der Ausscheidende Gesellschafter erhält dafür eine angemessene Barabfindung. 
   • Errichtende Umwandlung: Eigentlich wie Verschmelzende Umwandlung. Diesmal wird aber das Vermögen auf eine PersG übertragen.An dieser Personengesellschaft müssen dann aber Personen beteiligt sein, die insgesamt zu mindestens 90% Anteile an der KapGes gehalten hab, beteiligt sein. --> es dürfen also nur 10% "Fremde" Personen beteiligt sein. Die restlichen 10% Gesellschafter der GmbH müssen ggf wieder abgefunden werden. 

siehe GesAusG: 

Für GmbH u AG besteht die Möglichkeit für den Hauptgesellschafter (mind 90%) auf Ausschluss der übrigen Gesellschafter. Diese erhalten dafür eine angemessene Barabfindung. 

Eigentlich das gleiche, nur ist der Rechtsträger auf den Verschmolzen wird ein anderer. Bei der Verschmelzung ist dies eine KapGes, wohingegen es bei der Verschmelzenden Umwandlung eben gerade keine KapGes sein darf (nat Pers, OG, KG) 

--> die Verschmelzung betrifft also KapGes untereinander! 

formwechselnde Umwandlungen: 

• geregelt in AktG 
• von AG in GmbH und umgekehrt
• beachte vor allem, dass bei GmbH in AG wieder § 99 für Sonderrechtsinhaber zur Anwendung gelangt (Zustimmung)

übertragende Umwandlung

übertragende Umwandlung: Wenn eine KG oder OG Hauptgesellschafter ist und zu mind 90 an der GmbH/Ag beteiligt ist, kann mittels übertragender Umwandlung das Vermögen der GmbH/AG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die OG/KG (oder nat pers) übertragen werden. 

errichtende Umwandlung: Alternativ kann auch eine Umwandlung unter gleichzeitiger Errichtung einer Personengesellschaft vollzogen werden. Dabei wird das Vermögen der KapGEs im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine im Zuge der Umwandlung errichtete PersG übertragen. Die KapGes erlischt dabei liquidationslos.
ACHTUNG: an dieser neu gegründeten ("errichteten") PersG müssen dann Gesellschafter beteiligt sein, deren Nennkapital an der umzuwandelnden KapGes mind 90% beträgt. 

Hauptgesellschafter muss zustimmen. Das ergibt sich aus dem Verweis auf § 221 --> dort 3/4. Verschmelzende Umwandlung aber ohnehin nur dann zulässig, wenn der Hauptgesellschafter zu 90% beteiligt ist. 

UmwG sieht eigentlich nur vor, dass von einer KapGes auf eine PersG umgewandelt wird. Die umgekehrte Variante wird durch folgenden "Trick" verwirklicht:

An der X GmbH  u Co kG ist die X gmbH als Komplementärin (X ist Gesellschafter) und der Kommanditis x beteligt. X will jetzt nur noch eine GmbH haben. X kann seinen Anteil an der CoKG an die X GmbH verkaufen. Eine KG darf aber nur bestehen, wenn sie 1 Komplementär und einen Kommanditisten hat. Daher geht das GEsellschaftsvermögen gem § 142 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbliebenen Gesellschafter, also die X GmbH über. 

226 ist nicht abschließend und auch nur nachgelagert. Daher durch Rechtsprechung des OGH 2 weitere Gläbigerschutzapsekte zu beachten: Kapitalherbasetzender Effekt: Wenn übertragende Gesellschaft ein höheres Stammkapital (inkl Geb RL) als die übernehmende (auch inkl geb Rl) hat. Muss insb neutralisiert werden durch (Faschings-Erkenntnis): 

• Befriedigung aller Gläubiger
• vorherige Kapitalherabsetzung in übertragender (dann strenge Gläubigerschutzvorschriften wie Sicherstellungsanspruch oder Gläubigerbefriedigung einzuhalten) 
• Erhöhung des Stammkapitals in der übernehmenden Gesellschaft --> Effekt wird neutralisiert
• Bilanzierung des übertragenden Vermögens als gebundene Rücklage (in Höhe der Differenz zwischen Stammkapitalien)

Kapitalerhaltung bzw Kapitalschutz (verbotene Einlagenrückgewähr)Also Vermögen soll in Gesellschaft bleiben und darf nicht geschmälert werden. --> gewährleistet durch verbotene Einlagenrückgewähr

down stream verschmelzung:

• übertragende Gesellschaft (Mutter) darf keinen negativen Verkehrswert (Anteil an Tochter muss abgezogen sein) haben sonst Verbot der Einlagenrückgewähr, weil Tochter die SChulden der Mutter ohne Gegenleistung übernimmt

Schwesternverschmelzung:

• Fusioniertes Gebilde darf nicht negativ sein. Warum? 
  • Sowohl im GmbHG als auch im AktG wird dem Gläbigerschutz und der Kapitalaufbringung/Erhaltung viel Gewicht beigemessen. Durch diese Konstellation würde eine Gläbigerschädigung nahezu provoziert werden. zB Quote von einer 10% Quote von andere 50%. und der Gläbugerschutz und die Kapitalaufbringung unterlaufen werden. 
    Nach einigen Literaturmeinungen ist es nicht nur erforderlich, dass Vermögen nicht nur 0 ist, sondern mind Vermögen verfügt, dass das Nennkapital abdeckt --> da sonst wieder die Kapitalaufbringung unterlaufen wird
• Verschmelzung auf real überschuldete Gesellschaft wäre gem 871 sittenwidrig
• übertragende Gesellschaft muss positiven Verkehrswert haben. Hier betriebliche Rechtfertigung möglich (zB Verschmelzung passiert, um dringend benötigten "Absatzkanal offen zu halten")

• Muttergesellschaft darf nicht negativ sein, sonst Verbotene Einlagenrückgewähr
• Anteile werden durchgeschleust, also GEsellschafter der übernehmenden bekommen Anteile an der übertragenden Gesellschaft
• Abspaltung: 
  • Abspaltung auf Tochter ist eigentlich eine Vermögenstransaktion die sonst nur im Rahmen einer verdeckten Gewinnausschüttung erlaubt wäre. Also eigentlich Verbot der Einlagenrückgewähr, weil Gesellschafter Anteile an der übernehmenden Gesellschaft bekommen, also ein Vermögensverlust zugunsten der Gesellschafter stattfindet. --> das wird "ausgeglichen" mit der Restvermögensprüfung, damit den Gläbigern hier zumindest noch ein Polster bliebt, dass ausreicht um alle Verbindlichkeiten abzudecken und noch Stammeinlage
  • Negatives Vermögen auf Tochteer übertragen: würde Gläubiger der aufnehmenden Gesellschaft schädigen. Daher bestimmt § 3 Abs 3, dass Gründungsvorschriften anzuwenden sind. Daraus ergibt sich, dass das übertragende Vermögen wenigstens dem Nennkapital der übernehmenden entprechen muss. "übertragenen Vermögens mindestens deren Nennkapital und den Betrag der auf diese Gesellschaft allenfalls übertragene gebundene Rücklagen erreich"
  •  

• Haftungsbeschränkung: zB durch Einbringung eines EU in eine GmbH
• Konzerninterne Umorganisation
• Haftungsabschottung riskanter Tätigkeiten: zB Spaltung einer GmbH in Besitzgesellschaft und Betriebsgesellschaft
• Aufteilung eines Unternehmens: vA bei Erbschaft relevant  --> zB Spaltung GmbH.

auch: Änderungen der allgemeinen Wirtschaftslage, ein Wechsel des wirtschaftspolitischen Kurses, Änderungen
von Steuergesetzen und dadurch bedingte Steuermehrbelastungen oder der Wegfall von Steuervorteilen der bisherigen
Rechtsform

Einzelrechtsnachfolge:

• Kommt etwa beim asset deal
• einzelne Übertragungsakte notwendig
• Zur Übertragung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten ist grds die Zustimmung des Vertragspartners notwendig (vgl aber § 38 beim asset deal oder Einbringung  . Hier gehen alle unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse und nur Widerspruchsrecht des Dritten; Außerdem gibt es Sondergesetzliche Vorschriften (zB MRG AVRAG), wonach ebenso ein automatischer Übergang von Vertragsverhältnissen vorgesehen ist.) 

GEsamtrechtsnachfolge: 

• hier erfolgt der Unternehmensübergang uno actu, also sämtliche Rechtsverhältnisse? (Vermägensgegenstända und Schulden bzw Rechte und Pflichten gehen kraft Gesetzes auf einmal auf den Rechtsnachfolger über. 
• nur Keine einzelnen Übertragungsakte sind notwendig. vA muss Vertragspartner auch nicht zustimmen --> Gläbigerschutz notwendig
• Nur in den gesetzlich festgelegten Fällen! --> festgelegt, wenn geradezu notwendig (zB Erbrecht) oder wenn Vermögensübertragungen im betrieblichen Bereich erleichtert werden sollen
• Nur höchstpersönliche Rechte und Pflichten sind von der Gesamtrechtsnachfolge ausgenommen

Einzelrechtsnachfolge bei: Einbringung!!, Zusammenschluss, Realteilung

Gesamtrechtsnachfolge bei: Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung

Kapitalaufbringung

• § 6: Stammkapital 35.000 mind 
• Auf jede Stammeinlage müssen mind 70 Euro eingezahlt werden. Insgesamt müssen 17500 eingezahlt sein
• ABER: Man kann Stammeinlagen auch mit einer Gründungspriviligierung versehen (§ 10b). Rechtsfolgen ergänzen!!!

Kapitalerhaltung

• Notwendiges Korrelat zu Kapitalaufbringung, weil diese sonst sinnlos wäre, wenn gleich wieder alles ausgeschüttet werden könnte
• Gesellschafter haben nur Anspruch auf
  • Bilanzgewinn,
  • Liquidationserlös
  • Mittel aus ordentlicher Kapitalherabsetzung

ansonsten darf nichts entnommen werden! Bei Verstoß gibt müssen sie Ersatz an Gesellschaft leisten. 

• wird in 82 GmbHG und 52 AktG: " Den GS dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Sie haben nur Anspruch auf den Bilanzgewinn" 
  • Vorteile den die Gesellschaft einem Gesellschafter aufgrund seiner GSstellung zuwendet, aber einem fremden dritten nicht gewähren würde. 
• Bei Verstoß gegen Einlagenrückgewähr absolute nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (871 ABGB); Rückabwicklung/Rückerstattungsanspruch
• Haftung für GF bzw Vorstand gem 25 GmbHG bzw 84 AktG --> Auch bei Weisung der Gesellschafter, weil weisung auch nichtig ist und nicht eingehalten werden muss

Beispiele offene Gewinnausschüttung:

• Zahlung ohne Rechtsgrund
• Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters aus dem Gesellschaftsvermögen

Verdeckte Gewinnausschüttung: 

• Hätte ein sorgfältiger GF das Geschäft zu diesen Bedigungen auch mit einem Fremden Dritten abgeschlossen? 
• Objektives Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung? 
• Liegt eine betriebliche Rechtfertigung aus Sicht der Gesellschaft vor? 
  • zB Wenn zinsloses Darlehen an Gesellschaft gewährt wird, die Waren von der Muttergesellschaft vertreibt oder größter Abnehmer der Produkte ist --> weil diese Gesellschaft weiter bestehen soll --> würde so auch an fremde GEsellschaft (Fremdvergleich) gewährt werden

Nein gem 225b nicht erlaubt. Stattdessen ist gem 225c ein Anspruch gegen die übernehmende Gesellschaft ausf Ausgleich durch bare Zuzahlungen vorgesehen. Das soll der rascheren Durchführung der Verschmelzung dienen.

Achtung: Einen Antrag auf überprüfung des Umtauschverhältnisses bzw eine damit eventuell einhergehende bare Zuzahlung bei Gericht kann nur von bestimmten GEsellschaftern/Aktionären gestellt werden

Achtung: Aufhebung im spaltungsrechtlichen Kontext als verfassungswidrig. --> kann im Verschmelzungsrecht nicht anders sein: ACHTUNG: beschränkung der Antragstellung durch Beteiligungshöhe wurde mitlerweile aufgehoben! 

Im rechtlichen Sinn handelt es sich bei einer Verschmelzung um einen Vorgang wirtschaftlicher Konzentration, bei
dem wenigstens ein Unternehmensträger als rechtliches Zuordnungssubjekt untergeht und zumindest zwei
Vermögensmassen zu einer einzigen vereinigt werden.
Übertragung von Vermögen im Wege der GEsamtrechtsnachfolge

• liquidationsloses Erlöschen des übertragenden Rechtsträger
• Gegenleistung grds in Form von Anteilsrechten am übernehmenden Rechtsträger

Verschmelzung zur Neugründung 

• Zwei oder mehrere Rechtsträger übertragen das Vermögen auf eine im Zuge der Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft
• Kommt in Praxis selten vor

Verschmelzung zur Aufnahme 

• Vermögen von einem oder mehreren Rechtsträger wird auf einen bestehenden Rechtsträger übertragen

• Bissal Kapitalherabsetzender Effekt: Durch Verschmelzung erlischt übtragende GEsellschaft und die Staumauer (Stammkapital und gebundene RL) geht verloren. Vermögen wird mit übernehmender Gesellschaft vermengt.
• Durch GEsamtrechtsnachfolge sind Gläbiger nunmehr mit neuem SChuldner konfrotniert (also Schuldnerwechsel ohne die sonst erforderliche Zustimmung)
  Verschmelzung ermpöglicht also einen Vorgang der ansonsten eigentlich dem Verbot der Einlagenrückgewähr zuwiderlaufen würde, da Vermögen aus der Sphäre der Gesellschaft in die Sphäre von Anteilsinhabern oder Dritten übertragen wird. 
  Auch die Gläbiger der übernehmenden Gesellschaft müssen geschützt werden, weil diese vorher durch durch die eigene Rechtspersönlichkeit bzw wenn Beteiligung bestanden hat durch Haftungsbeschränkung der GEsellschafter vom Zugriff der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft geschützt waren. --> jetzt eine Vermögensmasse auf die mehrere Gläubiger zugriff haben
• Vermengung der Vermögensmassen problematisch, weil ja auch Schulden mitgehen (Verschmelzung Gesellschaft mit guter Bonität/EK-Quote/Liquidität/Schuldentilgungsdauer/ERtragskraft auf GS mit schlechter stellt zB Gläbiger der übertragenden Gesellschaft schlechter). Im wirtschaftlichen Ergebnis ist daher egal in welche Richtung verschmolzen wird. Wichtig ist für Gläbiger nur wohin das Vermögen geht. 
•  

Gläbigerschutz: 

• (nur) nachgelagerter gesetzlicher: 226 ff Sicherstellungsanspruch der Gläubiger
• vorgelagerter Gläbigerschutz (durch Rsp und Literatur): kapitalherabsetzender Effekt und verbotene Einlagenrückgewähr ("negative" Verschmelzung)

Gesellschafterschutz/Probleme: 

• Gesellschafter an der übertragenden erhalten grundsätzlich Anteile an übernehmenden. Daher muss Umtauschverhältnis festgelegt werden (ist also Gegenleistung [neben etwaigen baren Zuzahlungen --> gehen aufgrund des Abflusses von liquiden Mittel der übernehmenden Gesellschaft zu lasten der Gläbiger] für die Übertragung des Vermögens) . Das ist höchst sensibel und fehleranfällig. Umtauschverhältnis kann nur durch Unternehmensbewertung (wiederum problematisch) ermittelt werden. --> Hier sollte im idealfall der Anteilswert an der neuen dem Anteilswert an der alten entsprechen, sonst Vermögensverlust der GEsellschafter
• Im Ergebnis kann es dabei auch zu einer Verwässerung der Anteile sowohl der Gesellschaftsanteile der Gesellschafter der übernehmdnen als auch der übertragenden GS kommen (vor allem wenn "große" [also Gesellschaft mit hohem Wert] auf kleine verschmolzen wird). --> dadurch verringerte Möglichkeit der Einflussnahme mittels Beschlüsse

Gesellschafterschutz: 

• EX-Post: nachgeschaltetes Überprüfungsverfahren der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses (§ 225c ff) --> bare Zuzahlungen oder allenfalls durch Gewährung zusätzlicher Anteile. (Achtung: Verschmelzungsbeschluss kann jedoch nicht angefochten werden, wenn Umtauschverhältnis nicht angemessen ist. 
• Verfahrenstechnische ex-ante Maßnahmen (a priori Schutz): 
  • siehe Beschlussvorbereitung, in der besonderes Augenmerk auf ein angemessenes Umtauschverhältnis bzw etwaige Schwierigkeiten bei der Bewertung gelegt wird (vgl bspw...). Außerdem sehr weitreichender Imformationspflichten. 
  • Beschluss selbst: qualifizierte Mehrheit (nur nach oben hin abänderbar) und Sonderschutzbestimmung in § 99 GmbHG
  • Austrittsrecht bei rechtsformübergreifender Verschmelzung

Dreitakt: 

1. Beschlussvorbereitung mit umfassender Information der GEsellschafter ( a priori Schutz gem §225a 225b, 225c)
   1. Verschmelzungsvertrag durch Vorstände. insb mit folgendem Inhalt: 
      • Umatauschverhätlnis,
      • besondere Vorteil eines Mitglieds des AR --> Gesellschaftern soll ermöglicht werden zu beurteilen, ob Objektivität von  bestimmten Personen beeinflusst wurde. 
   2. Verschmelzungsbericht von Vorständen an beteiligte GEsellschaften --> Soll für Transparenz des Verschmelzungsvorgang für Gesellschafter sorgen. 
      • Auch Bewertungsmethode, als Grundlage für Umtauschverhältnis, ist anzugeben (zB DCF-Verfahren, Ertragswertverfahren, Substanzwertverfahren)
      • Hier wieder Umtauschverhältnis extra angeführt, was auf dessen Wichtigkeit hinweist. 
      • Auf besondere Bewertungsprobleme ist hinzuweisen: zB Eventualverbindlichkeiten oder RSt " Im Vorstandsbericht sind vor allem Schwierigkeiten der Bewertung, dh etwa die Anwendung verschiedener Methoden für verschiedene Vermögensbestandteile, die Schwankungsbreite der Ermittlung, die Unsicherheit aufgrund verschiedener Variablen etc, offenzulegen"
   3. Prüfung durch vom Ar bestellten Verschmelzungsprüfer
      • Objektive INformationsgrundlage für Entscheidung über Verschmelzung. Im Kern wieder Prüfung und Bericht des Umtauschverhältnisses. 
      • Auschließlicher Zweck ist Gesellschafterschutz, daher können diese auch darauf Verzichten.  
   4. Prüfung durch AR und anschließende Berichterstattung  
   5. Übersendung der Unterlagen (GmbH) bzw Bekanntmachung in Bekanntmachungsblättern (AG) gem § 221a AktG
2. Beschlussphase 
   1. 3/4 Mehrheit wird benötigt (nur nach oben hin dispositiv)
   2. beachte 99GmbHG der besondere Zustimmungserfordernisse vorsieht! 
   3. Keine BEschlussfassung bei Konzernverschmelzung, Bagatellverschmelzung, aber Minderheitenrecht auf Beschlussfassung! 
3. Vollzugsphase (Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch
   1. § 225 f AktG
   2. Eintritt der Sachenrechtlichen Wirksamkeit der Verschmelzung

im Anschluss noch nachgeschalteter Rechtsschutz der Gesellschafter (Verfahren zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses) 

• Wirksamkeit mit Zustimmung jeder beteiligten Gesellschaft
• grundsätzlich 3/4 Mehrheit --> nach oben hin satzungsdispositiv
• Unterbleiben dr Beschlussfassung (231 AktG)
  • Konzernverschmelzung: Die Beschlussfassung in der übernehmenden Gesellschaft kann unterbleiben, wenn diese 90% an der übertragenden Gesellschaft hält!
  • Bagatellverschmelzung: DIe Beschlussfassung in der übernehmenden kann auch dann unterbleiben, wenn nur 10% der Aktien der übernehmenden Gesellschaft gewährt werden --> dann keine großartige Verwässerung. 
  • Achtung: auch keine Verschmelzung in der übertragenden Gesellschaft, wenn ohnehin alle Anteile in der Hand der übernehmenden Gesellschaft sind (mittel oder unmittelbar), es müssen aber alle Anteile sein. 
  • --> siehe aber Minderheitenrechte auf Beschlussfassung in Abs 3 
• Besondere Konsensquoren gem § 99 GmbHG: 
  • Sonderrechtsinhaber: Zustimmung des Inhabers, außer übernehmende gewährt gleichwertige Rechte 
  • Vinkulierung bei einer Beteiligten GS: Zustimmung
  • Über 3/4 Mehrheit für einzelne Beschlussgegenstände bzw höhere: Ebenfalls Erhöhtes Konsensquorum für Verschmelzungsbeschluss 
  • Übertragung in der ünbernehmenden an bestimmte Vorraussetzungen geknüpft wie zB Zustimmung: Zustimmung der GS der übertragenden
  • Stammeinlagen nicht vollständig geleistet: Zustimmung --> im Rahmen der Kaduzierung eventuell auch dafür haftbar

Vorkaufsrecht: Aus § 1072 ABGB: Das Vorkaufsrecht kann weder abgetreten noch übertragen werden. Daraus leitet der OGH folgendes ab: Der Grundsatz, daß ein Vorkaufsrecht zugunsten einer juristischen Person mit deren Untergang erlischt, gilt auch für den Untergang der übertragenden Gesellschaft im Zuge einer Verschmelzung, da durch § 1074 ABGB jede Übertragung von Vorkaufsrechten auf andere Rechtssubjekte ausgeschlossen werden soll.

persönliche Dienstbarkeiten (Leitungsrecht): OGH JA 

örs: zT exisiteren Sonderregelungen wie zB in der GEwO, sonst nach VwGH kommt es grds ebenfalls zum Übergang

162 ff Verschmelzungsrechtlicher Bestandschutz 

Mängel der Verschmelzung (Verschmelzungsvertrag, Beschluss u sonstige Verfahrensmängel, auch zB nichtiger Beschluss) lassen die Rechtsfolgen eingetretenen Rechtsfolgen der Verschmelzung (zB Erlöschen und Gesamtrechtsnachfolge) unberührt (230 AKtG). Daher wird auch in § 225 Abs 2 bereits bestimmt, dass zur Anmeldung der Verschmelzungt eine Erklärung vorzulegen ist, wonach eine Klage zur Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses nicht erhoben wird. Desshalb kommt § 230 idR nicht zur Anwendung. 

Grenze: Verstöße gegen kartellrechtliche Fusionskontrollvorschriften oder andere öffentlich rechtliche Bewilligungen wie zB BWG VAG) 

Schadenersatzansprüche oder Rückerstattungsansprüchen gegen Vertoß des Verbotes der Einlagenrückgewähr bleiben aber aufrecht!

Grundsätzlich sind den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft Anteile an der übernehmenden zu gewähren. Dies geschieht grundsätzlich (außer es sind zB eigene Anteile in der übernehmenden bereits vorhanden, dann sind diese gleich herzunehmen § 224) mittels Kapitalerhöhung. 

Solche Kapitalerhöhung stellen im Grunde eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlage dar. In 223 werden jedoch einige Bestimmungen über die Kapitalerhöhung für nicht anwendbar erklärt wie zB das Bezugsrecht (logisch, weil sonst könnten ja die Aktionäre der übernehmenden wieder Aktien kaufen und für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft würden keine mehr übrig bleiben).
ACHTUNG: Seit GesRÄG muss immer (sowohl bei AG, als auch bei GmbH eine Scheinlageprüfung vorgenommen werden!!!