HR Fachausweis AKAD 2017, Arbeitsrecht & Sozialpartnerschaft

Wenn eine der Voraussetzungen fehlt:

- keine Einigung

- fehlende Handlungsfähigkeit

- unzulässiger Inhal

- Verstoss gegen Formvorschrift

bei Nichtigkeit des ganzen Vertrages: kein Entstehen des Vertrages, keine vertraglichen Pflichten

bei Teilnichtigkeit: nur entsprechende Klauseln sind nicht gültig, der Vertrag an sich aber schon

Arbeitsverhältnis ist gültig, gem. Bundesgerichtlicher Praxis ist fehlende Bewilligung aber Grund für fristlose Kü.

Ungültiger Vertrag wird von Parteien gelebt, wie wenn er gültig wäre; so lange bis eine Partei sich auf Umgültigkeit beruft - dann fristlose Auflösung möglich (nur bei Umwissen/Gutgläubigkeit des AN, nicht bei absichtlicher Täuschung durch AN)

Ausgangslage: anfechtbarer Vertrag ist rechtsgültig entstanden, alle 4 Voraussetzungen erfüllt

Jedoch:

Anfechtung augrund Willensmangel

- wesentlicher Irrtum

- absichtliche Täuschung

- Furchterregung

1. Namen der Vertragsparteien

2. Beginn Arbeitsverhältnis

3. Funktion AN

4. Lohn und allfällige Lohnzusätze

5. Wöchentliche Arbeitszeit

Diese Mindestangaben müssen - unabhängig vom schriftlichen Arbeitsvertrag - dem AN spätestens 1 Monat nach Stellenantritt schriftlich mitgeteilt werden (OR 330), gilt auch bei Vertragsänderungen.

OR 335b I: 1 Monat

Grundsätzlich geltend für unbefristete Verträge, kann aber auch bei befristeten angewandt werden.

Wenn schriftlich vereinbart:

- Verlängerung möglich bis 3 Monate

- verkürzte oder Wegfall Probezeit

Grundsätzlich ist die PZ nur zu Beginn des Arbeitsverhältnisses zulässig

Erlaubt ist eine PZ bei Wechsel von Temp-Anstellung zu Festanstellung im gleichen Betrieb

NICHT erlaubt ist PZ bei interner Versetzung / Beförderung (=wenn bestehendes AV gleich bleibt)

Kü-Frist während PZ = 7 Kalendertage (OR 335b I), Beginn der Frist am Tag nach der Mitteilung

Kü-Frist kann verkürzt, verlängert oder ganz wegbedungen werden

Kü-Termin ist nicht vorgesehen im OR, kann aber schriftlich (z.B. im GAV) vereinbart werden, z.B. auf Ende der Woche

Schutz vor missbräuchlicher Kündigung ist während PZ gewährleistet (OR 336 gilt)

Es gelten keine Sperrfristen

Typische Anlässe sind Änderungen von:

- Funktion

- Arbeitsort

- Pensum

- Lohn

Zu beachten:

Grund für Vertragsänderung muss sachlich gerechtfertigt sein:

• betriebliche Gründe (Um-/Restrukturierungen)
• Verschlechterung Wirtschaftslage
• Leistungsabfall AN
• Vereinheitlichung Arbeitsbedingungen

Wenn AG Vertragsänderung durchsetzen möchte, die Interessen des AN zuwider läuft, diese aber die Änderung trotzdem annehmen, muss AG die Kündigungsfristen und allenfalls Sperrfristen beachten, er kann die Vertragsänderung nicht per sofort umsetzen.

AG kündigen AN und bieten gleichzeitig neuen Vertrag an mit schlechteren Bedingungen oder

AG bietet AN neuen Vertrag an und kündigt, wenn AN diesen neuen Vertrag nicht annimmt

Änderungskündigungen = deshalb ein grundsätzlich zulässiges Druckmittel ggü. AN

Beschränkung = es sind nur Fragen erlaubt, an denen der künftige AG ein berechtigtes Interesse hat; die Fragen müssen in unmittelbarem Zusammenhang stehen mit der zukünftigen Arbeitsstelle und der zu leistenden Arbeit; oft konkreter Einzelfall zu beurteilen (Art der Stelle, Position im Unternehmen, Vertrauensverhältnis, etc.)

Rechtsquellen dazu:

• OR 328b: AG darf Daten nur soweit bearbeiten, als dies nötig ist, um die Eignung des Kandidaten für die Arbeitsstelle abzuklären
• DSG 4 II: V1erhältnismässigkeit von Datensammlungen
• DSG 4 III: Zweckmässigkeit von Datensammlungen

Nein, er hat zwar Einsichtsrecht, aber nicht Herausgaberecht, da die Unterlagen Eigentum des AG sind. Bei Nichtanstellung kann er Vernichtung der Unterlagen verlangen; bei Anstellung gehen die Unterlagen ins Dossier.

• Wahrheitspflicht:
  • zulässige Fragen sind wahrheitsgetreu zu beantworten
  • Stellt der AG erst nach Anstellung fest, dass der AN bei der Bewerbung eine zulässige Frage falsch beantwortet hat, hat er zwei Möglichkeiten:
    • Fristlose Kündigung, wenn Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund dieser Lüge nicht zumutbar
    • Anfechtung des AV: AG kann AV anfechten wegen absichtlicher Täuschung; AG muss AN mitteilen, dass er aufgrund der Lüge das Arbeitsverhältnis nicht mehr weiterführen will. Folge: sofortige Aufhebung des Arbeitsvertrages

• Mitteilungspflicht:
  • AG muss die für ihn wichtigen Fragen selbst stellen, nur in Ausnahmen besteht unaufgeforderte Mitteilungspflicht des Bewerbenden: wenn klar ist, dass er aufgrund einer Eigenschaft völlig ungeeignet ist für die künftige Arbeit und der AG dies von sich auch nicht erkennen / in Erfahrung bringen kann (s. Grafik)

• Notwehrrecht der Lüge:
  • bei eindeutig unzulässigen Fragen kann die Antwort verweigert werden oder falsch beantwortet werden
  • Folge: AG hat aufgrund der unzulässigen Frage sein Recht zur fristlosen Kündigung / Anfechtung verwirkt

• Einholen von Referenzauskünften
• Internetrecherchen
• Graphologische Gutachten
• psychologische Eignungstests
• medizinische Untersuchungen
• Assessments

a) Er muss

• zulässige Fragen des Bewerbers richtig beantworten (Unternehmentsentwicklung der nächsten Jahre, Aufstiegs-/Weiterbildungsmöglichkeiten, Chancen auf Versetzung in ausländische Filiale, etc.)
• ungefragt auf die Verhältnisse am künftigen Arbeitsplatz hinweisen, wenn sie offensichtlich für den Bewerber wichtig sind (Gefährlichkeit / Ansteckungsgefahr einer Tätigkeit, geplante Auflösung einer Filiale, baldige Umstellung der Produktion, etc.)

b) die gleichen wie der AG: Anfechtung oder fristlose Kündigung

• Kandidat muss grundsätzlich informiert werden über geplante Referenzauskünfte und damit einverstanden sein (DSG 4 II und DSG 12 II lit. c)
• Nur ausnahmsweise sind Referenzen gegen den eindrücklichen Willen erlaubt (DSG 13 II)
• das Auskunftsrecht des künftigen AG beschränkt sich auf die Fragen, die er bereits dem Bewerber selbst stellen durfte (direkter sachlicher Zusammenhang zur Arbeit, OR 328b, DSG 4 II und III)
• wenn Bewerber in ungekündigter Stellung: keine Referenzen erlaubt, ausser Bewerbender erlaubt es ausdrücklich (künftiger AG haftet für allfälligen Schaden!)
• Bewerber hat das Recht, Inhalt der Referenzen zu erfahren (DSG 8)
• Allgemeine Informationspersonen (z.B. Vermieter) müssen sich an DSG halten, d.h. ohne Einverständnis des AN dürfen sie keine Auskunft geben
• Ehemalige AG haben hingegen Auskunftspflicht (Nachwirkung Arbeitsvertrag, Referenz = mündl. Arbeitszeugnis)
• die Referenzauskunft des ehemaligen AG muss wahrheitsgetreu und wohlwollend sein und sich an den Inhalt des Arbeitszeugnisses halten; negative Auskünfte sind nur zulässig, wenn sie wahr und für das neue Arbeitsverhältnis wichtiger zu gewichten sind als Interesse des Bewerbers an wohlwollender Förderung
• unwahre Referenzen ziehen Schadenersatzpflicht nach sich ggü. Bewerber selbst und ggü. dem neuen AG (falls dieser Bewerber aufgrund falscher Auskunft einstellt)

Diese Form der Informationsbeschaffung ist im Gesetz nicht erwähnt und die Handhabung umstritten. Es gelten die engen Grenzen des DSG. 

Praxis:

Meinung 1

• Screening privater Netzwerke nicht erlaubt, da sie private Daten enthalten, ausser der Bewerber gibt Profil von sich aus bekannt
• Screening von Businessnetzwerken eher zulässig

Meinung 2

• Screening von privaten Daten zulässig, wenn Person sie selber ins Netz (welches ja öffentlich ist) gestellt hat; diese Ansicht wird gestützt durch Eidg. Datenschutzbeauftragten

Nein, es braucht eine ausdrückliche Einwilligung der Person (DSG 12 & 13) und der Bewerber hat ein Recht auf Information über die Resultate (DSG 8).

Deshalb:

• Graphologische Gutachten: greifen ein in die Persönlichkeit und sind deshalb inhaltlich gleich beschränkt wie Fragerecht, es dürfen also nur Eigenschaften untersucht werden, die einen direkten Zusammenhang mit der Stelle haben bzw. der Bericht darf nur diese Informationen enthalten.
   
• Medizinische, psychologische Tests und Assessments: die Einwilligung geschieht durch Teilnahme an der jeweiligen Massnahme und das Auskunftsrecht der Ärzte, Psychologen, Gutachter beschränkt sich auf für die betreffende Stelle wichtige Fakten.

Gesetz sagt nichts über die Behandlung von elektronischen Bewerbungsunterlagen

Stillschweigende Annahme dass der Bewerber durch das elektronische Einsenden einwilligt, dass seine Unterlagen gespeichert und evt. nicht gelöscht werden

Vorstellungskosten: Fahrt-, Verpflegungs- und Übernachtungskosten: gesetzlich nicht geregelt, am Besten vorgängig vereinbaren, grundsätzliche Praxis = geringe Kosten hat der Bewerber zu tragen

Verdienstausfall: durch Bewerber zu tragen

Er vermutet einen diskriminierenden Hintergrund bei seiner Absage. Er kann deshalb eine schriftliche Begründung verlangen (GlG 8), wenn der AG sich weigert, kann er dies gerichtlich gegen ihn verwenden. Er muss dafür innert 3 Monaten eine Klage einreichen und hat, falls eine Diskriminierung bejaht wird, Anspruch auf eine Entschädigung von max. 3 Monatslöhnen. Ein Anspruch auf Anstellung entsteht daraus aber nicht.

1. Einigung über wesentlichen Inhalt
2. Handlungsfähigkeit der Vertragspartner (= Volljährig- & Urteilsfähigkeit)
3. Erlaubter Vertragsinhalt
4. Einhaltung Formvorschriften