Arbeitsrecht (4)

Ja, sind relativ zwingende Bestimmungen (OR Art. 336C)

EAV und GAV können mit weiteren Sperrgründen ergänzt oder es können weitere Sperrgründe vereinart werden 

Gemäss Gerichtspraxis ist ein Rückfall als dieselbe Krankheit zu betrachten ; Rückfall löst keine neue Sperrfrist aus 

Mehrere unterschiedliche Sperrgründe lösen eine weitere, neue Sperrfrist aus 

Tritt der neue Sperrgrund zwischen abgelaufener Kündigungsfrist und dem nächstmöglichen Kü-Termin ein, dann löst dieser Fall jedoch keine erneute Sperrfrist aus.

1. unmittelbar = AN hat Arbeit zwischen den zwei Absenzen nicht aufgenommen; da es der gleiche Absenzgrund (Krankheit) ist, läuft die Sperrfrist nur einmal
    
2. wenn AN zwischen erstem und zweitem Mal wieder arbeitet, zählt die Sperrfrist für beide Gründe separat

Wenn die Kündigungsfrist erst im zweiten Dienstjahr abläuft, gilt eine Sperrfrist von 90 Tagen nicht 30.

Regelung der längeren Sperrfrist gilt auch bei jahresübergreifender Krankheit oder Unfall vom fünften auf das sechste Dienstjahr.

• so rasch als möglich nach Feststellung des wichtigen Grundes , 2-3 Werktage (max. 7 Tage bei komplexen Fällen)

Wenn länger gewartet:

• Dann kann einen Verzicht auf die Ausübung des Kündigungsrechts darstellen und es ist davon auszugehen, dass kein wichtiger Grund vorliegt und eine weitere Zusammenarbeit nicht als unzumutbar gilt.

Ich erkläre dem VG, dass ich absolut verstehe, dass die Schwere des Vergehens eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr erlaubt, der Patient hätte sterben können an einer Überdosis, da der Arzt ja aufgrund der gefälschten Unterlagen davon ausging, dass das Maximum noch nicht ganz ausgeschöpft war. Die Pflegefachfrau hat klar ihre Kompetenzen überschritten, den Patienten gefährdet und Unterlagen gefälscht. 

Da der Vorfall aber über 3 Wochen her ist, kann eine fristlose Kündigung nicht mehr ausgesprochen werden. Diese muss i.d.R. innert 2-3 Tagen ausgesprochen sein nach Feststellen der Pflichtverletzung. Der VG erfuhr vor seinen Ferien bereits, was vorgefallen war. Er hätte dann sofort reagieren, HR informieren und die fristlose Kündigung aussprechen müssen. Es bleibt nur die ordentliche Kü, je nach GAV müsste sogar zuerst eine Verwarnung ausgesprochen werden, bevor gekündigt werden kann.

Ich bitte den VG um Zustellung der gefälschten Medi-Dokumente, eine Notiz seinerseits zum Vorfall, bereite die Kü-Unterlagen vor und bitte den VG, mit der MA und mir einen Termin zu vereinbaren für die Übergabe. 

Ordentliche Kündigung mit Freistellung

Forderungen AN:

• Ausstehende Lohnforderungen
• Ansprüche für noch nicht bezogene Ferien / Spesen / etc.
• Rückzahlungen von Lohnrückbehalten oder Kautionen

Forderungen AG:

• Rückzahlung von zu viel bezogener Ferien
• Verrechnung von Minusstunden
• Schadenersatzforderung wegen Schädigung an Firmeneigentum

OR Art. 340

• Handlungsfähigkeit des AN (mündig + urteilsfähig) -> Im Lehrvertrag ist Konkurrenzverbot nicht gültig
   
• schriftliche Vereinbarung (Hinweis im Firmenreglement genügt nicht)
   
• Einblick in Kundenkreis oder Fabrikations- / Geschäftsgeheimnis
   
• Schädigungspotential (Falls diese Infos weiterverwendet werden)

OR 340a

• Keine wesentliche Behinderung des wirtschaftlichen Fortkommens 
  
• Geographische Grenzen: Wirkungskreis des Unternehmens (nur soweit erstrecken, wie die Geschäftstätigkeit des ehemaligen Arbeitgebers reicht
   
• Zeitliche Grenzen: grundsätzlich auf 3 Jahre beschränkt
   
• Sachliche Grenzen: muss auf Tätigkeit beschränkt sein, in denen der AN den ehemaligen AG konkurrenzieren und erheblich schädigen könnte

Der AN muss dem ehemaligen AG den Schaden ersetzen (OR Art. 340b, Abs.1), der diesem durch den Verstoss entsteht. Der AG muss seinen Vermögensschaden genau beziffern und nachweisen, dass dieser Schaden wegen vertragl. verbotenen Konkurrenztätigkeit des AN entstanden ist.

Dies ist in der Realität oft sehr schwierig, weshalb die Parteien oft eine Konventionalstrafe (OR Art. 340b, Abs.2) vereinbaren. Diese ist unabhängig vom konkreten Schadensausmass und ohne die Beweislast des AG geschuldet. 

Kann AG seinen tatsächlichen Schaden mit Konventionalstrafe nicht vollständig decken, kann er den Ersatz der darüber hinausgehenden Vermögenseinbusse fordern. 

Ein AN kann sich mittels Bezahlung der Konventionalstrafe vom Konkurrenzverbot freikaufen. Diese Möglichkeit kann aber vertraglich vom AG ausgeschlossen werden, der AG kann sogar vom AN die Unterlassung der konkurrenzierenden Tätigkeit verlangen (OR Art. 340b Abs. 3)

• Grundsätzlich mit Ablauf der vereinbarten Dauer
   
• Evtl. schon früher, wenn AN beweisen kann, dass AG kein erhebliches Interesse mehr hat
   
• Tritt gar nicht in Kraft, wenn AG ohne berechtigten Anlass dem AN kündigt bzw. wenn AN aus einem verständlichen Grund kündigt, der beim AG liegt (OR Art. 340c Abs.2)

Ja, ist möglich. Frist beginnt mit Stellenantritt

Die Dauer der Kü-Frist während der Probezeit kann verkürzt, verlängert oder ganz aufgehoben werden (ausser ein GAV schreibt andere Regelung vor)

Bei Verhinderung (z.B Krankheit) = Verlängerung der Probezeit um Fehlzeiten 

• Einseitige, empfangsbedürftige Willensäusserung
• Grundsatz der Kündigungsfreiheit
• Einschränkungen: 
  - Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen / termine
  - Kündigungen aus ungerechtfertigten Gründen sind missbräuchlich aber gültig
  - Kündigungen während Sperrfrist heissen kündigung zu Unzeit und sind nichtig

Form

• muss nicht zwingend schriftlich sein / kann auch per SMS oder E-Mail erfolgen
• Begründung nur auf Verlangen (Or Art. 335 Abs. 2 bzw. 337 Abs1)

Empfang

• muss empfangsbedürtig sein - Kündigung muss beim Empfänger eintreffen und er muss diese zu Kentnis nehmen können - sonst nicht wirksam
• Aus Beweisgründen per Einschreiben oder A-Post Plus (Achtung: frühstens am Tag nach der Abholeinladung)

Wenn AN Kündigung zurückziehen will, braucht er Zustimmung von gekündeter Partei (Arbeitgeber)

Grundsätzlich enden befristete Arbeitsverhältnisse durch Ablauf der Befristung, keine Kündigung nötig bzw. können grundsätzlich nicht gekündigt werden (Ausser mit Aufhebungsvertrag)

Nach Ablauf von 10 Jahren:
Kann jede Vertragspartei ein auf länger Dauer abgeschlossenes befristetes Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten auf das Ende eines Monats kündigen (OR Art. 334 Abs. 3)

Kündigungstermin
Zeitpunkt, an dem das Arbeitsverlätnis tatsächlich endet

Kündigungsfrist
Zeitpunkt zwischen Empfang der Kündigung und tatsächlichem Ende des Arbeitsverhältnisses

Für AN und AG dürfen keine unterschiedlichen Kündigungsfristen festgelegt werden (OR Art. 335a).

Bei widersprechender Abrede gilt für beide die längere Frist 

Werden automatisch zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Dann gelten auch die Kündigungsfristen für ein unbefristeten Arbeitsverhältnis.

Kann durch Vereinbarung verlängert werden und wird mit neuen, ebenfalls befristeten Arbeitsvertrag abgelöst.

Geschieht dies aber mehrere Male unf ohne sachlichen Grund, spricht man von Kettenarbeitsvertrag.
Bezweckt AG jedoch lediglich den Kündigungsschutz oder Befreiung von gesetzlichen Sozialleistungen zu umgehen, dann ist die Befristung ungültig. Arbeitsverhältnis wird dann als unbefristetes behandelt. 

• Tod AN:
  - Führt zu Beendigung des Arbeitsverhältnisses (weil Arbeitsleistung = pers. Pflicht / OR Art. 321)
  - Lohnnachgenuss (OR Art. 338 Abs. 2) für den ersten Monat nach Todestag
  - Nach 5 Dienstj. 2 Monatslöhne sofern unterstützungspflichtig (OR. Art. 338 Abs. 2)
   
• Pensionierung:
  - Arbeitsverhältnis endet nicht automatisch 
  - Es besteht auch ein Lohnfortzahlungsanspruch bei Verhinderung (z. B Krankheit) 
  - Arbeitsvertrag oder PK-Reglement können bestimmte Altersgrenze oder Pensionsalter vereibaren und dann endet     Arbeitsverhältnis automatisch
   
• Tod AG:
  - Erben treten in die Rechtsstellung des Verstorbenen ein (ZGB 560)
  analog einer Betriebsübernahme -> Ablehnungsmöglichkeit (OR Art. 338a Abs.1)
  - Ausnahme bei Persönlichkeit des AG (z.B Hausangestellte) 
  ->Schadenersatz infolge vorzeitiger Beendigung (OR. Art. 338a Abs. 2)
   

1. AG muss vollen Lohn inkl. sämtlicher vereinarten Zulagen (z.B Provisionen) auszahlen
mögliche Einsparungen (z.B Reisespesen) oder anderweitig erzielte Verdienste können abgezogen werden

2. Da die Freistellung 3 Monate dauert, gelten Ferien als bezogen ; wichtig ist, dass AN genügend Zeit für die Stellensuche bekommt

3. Arbeitsbezogene Auslagen müssen nicht ausbezahlt werden ; ist sie aber Lohnbestandteil müssen sie entschädigt werden 

4. Grundsätzlich muss der AN erhaltene Arbeitsutensilien zurückgeben. Wenn AN diese auch privat nutzt, ist situation unklar und sollte während Kündigungsdauer vertraglch geregelt werden (gilt auch für Fringe Benefits wie GA, Fitnessabo, Vergünstigungen auf Waren) 

• Pers. Eigenschaften (Alter, Geschlecht)
• Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts (politischer Betätigung, Religion)
• Verhinderung der Geltendmachung von Ansprüchen aus Arbeitsvertrag (Kurz vor Dienstaltergeschenk, Träueprämie)
• Massenentlassung ohne Konsultation (wenn AN nicht miteinbezogen) 
• Gewerkschaft, Mitgliederschaft, Nichtmitgliederschaft oder Tätigkeit
• Arbeitnehmervertretung in einer betrieblichen oder angeschlossenen Einrichtung (Vorsorge)

-> OR Art. 336 (Aufzählung nicht abschliessend -> vgl. Verbot des Rechtsmissbrauchs / ZGB 2) 

• Während Sperrfrist: Kündigung zu Unzeit ; Kündigung ist nichtig
• Vor einer Sperrfrist: Kündigungsfrist unterbrochen und danach fortgesetzt
   
• Missbräuchliche und diskriminierende Kündigung: Sind gültig (allenfalls Entschädigung und Schadenersatz (OR 336a)
  - Ablauf wenn AN sich wehrt: 
  1.) Schriftliche Einsprache 
  2.) Klage innert 180 Tagen seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses (OR 336b Abs. 2) beim zuständigen     Arbeitsgericht 
  3.) Entschädigung: max. 6 Monatslöhne / bei Massenentlassung ohne Konsultation max. 2 Monatslöhne, Schadenersatz wegen widerrechtlicher Schädigung OR Art. 336a Abs. 2 (z.B Einstelltage und Ausfall von Arbeitslosentaggelder

Kündigung zu Unzeit (während Sperrfrist)

• Obl. Militär, Zivilschutz oder Schutzdienst von mehr als 11 Tagen (4 Wochen vorher / nachher)
• unver. Krankheit / Unfall (1. Dienstj. 30 Tage / 2. Dienstj. 90 Tage / 3. Dienstj. 180 Tage) 
• Schwangerschaft / Niederkunft (ab Schwangerschaft und bis 16 Wochen nach Niederkunft
• Hilfsaktion im Ausland (während des Einsatzes)
   

Missbräuchliche Kündigung

• Kündigung verstösst gegen Treu und Glauben, ist unfair, unsachlich, aus Gründen die nichts mit Arbeitsleistung zu tun haben

Diskriminierende Kündigung

• Kündigung wird ausgesprochen wegen Geschlecht, Zivilstand, fam. Situation oder Schwangerschaft

• Während der Probezeit (Krankheit oder Unfall haben aber eine Verlängerung der Probezeit zur Folge) 
• Kündigung durch AN
• Aufhebungsvertrag
• Wenn befristeter Vertrag abläuft