Vergaberecht

1. Erstens ist zu klären, ob der äffentlich oder privatrechtlich organisierte Auftraggeber überhaupt eine dem jeweiligen Beschaffungsrecht unterstellte Vergabestelle ist (subjektiver Geltungsbereich). Die Frage lautet also: Wer ist unterstellt?
2. Zweitens ist zu prüfen, ob es sich um einen Vorgang - also einen Einkauf von leistungen - handelt, der vom objektiven Geltungsbereich der jeweiligen Vergabegesetzgebung erfasst wird. Hier ist die Frage: Was ist unterstellt?
    

• Gebot der Gleichbehandlung
• Nichtdiskriminierung
• Objektivität
• Transparenz
• Wettbewerbsneutralität

Nein, weder Stufe Bund noch Kanton

Im Unterschied zur Regelung auf kantonaler Ebene wird auf Bundesebene nicht zwischen unterstellten Auftragsgebern inner- und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs unterschieden; unterschiedlich ist zudem,d ass auf Bundesebene nicht an funktionale Kriterien anknüpft, sondern auf eine abschliessende Auflistgung abgestellt wird.

• Post
• Wasser
• Energie- und Verkehrsversorgung

• BöB 4
• Bundesbeschaffungstellen (BöB 4 I)
  • a. die Verwaltungseinheiten der zentralen und der dezentralen Bundesverwaltung nach Artikel 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 19978 und nach den dazugehörigen Ausführungsvorschriften in der zum Zeitpunkt der Ausschreibung aktuellen Fassung;
  • d. die Parlamentsdienste.
  • c. die Bundesanwaltschaft;
  • b. die eidgenössischen richterlichen Behörden;
• Sektorenauftraggeber (BöB 4 II und III)
  • Öffentliche und private Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen und die mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind, unterstehen diesem Gesetz, soweit sie Tätigkeiten in einem der Sektoren in der Schweiz ausüben
• Drittpersonen (BöB 4 IV)
  • Sofern Vergabe des öffentlichen Auftrages an Dritten übertragen

Wenn sie Beschaffungen im Sektorenbereich vornehmen (BöB 4 III). Massgebend ist, inwiefern der Sektorenauftraggeber mit staatsvertraglich erfassten Tätigkeiten in seinem einschlägigen Kernbereich betraut ist. Hintergrund dieser Annahme ist, dass die anderen Tätigkeiten im Wettbewerb ausgeübt werden.

BöB 7: Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz.

• IVöB 4 I
• staatliche Behörden, zentrale und dezentrale Verwaltungseinheiten, Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf Kantons-, Bezirks- und Gemeindeebene im Sinne des kantonalen und kommunalen Rechts, mit Ausnahme ihrer gewerblichen Tätigkeiten (IVöB 4 I)
• Einrichtungen des öffentlichen Rechts
• Sektorenauftraggeber (IVöB 4 II und III)
• zusätzlich erfasste Auftraggeber (IVöB 4 IV)
• Drittpersonen (IVöB 4 V)

jede Einrichtung, die:

• zum besonderen Zweck gegründet wurde, im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen
• Rechtspersönlichkeit besietzt
• überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen EöR (=Einrichtungen des öffentlichen Rechts) finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterleigt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgang mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen EöR ernannt worden sind.

1. staatsgebunden
2. im öffentlichen Interesse und
3. nichtgewerblich tätig

Rechtspersöblichkeiten, die direkt oder indirekt under dem beherrschenden Einfluss einer oder mehrerer beschaffungsstellen stehen. Diese Beherschung ist gegeben, wenn alternativ:

• die Beschaffungsstelle die Organisation oder deren beschaffung mehrheitlich finanziert;
• sie die Geschäftstätigkeit der Organisation kontrolliert;
• oder sie mehr als die Hälfte der Fürhungs- oder Kontrollorgane der Organisation bestimmt

• Begriff umfasst nicht nur staatliche Aufgaben, sondern ist im Sinne des öffentlichen Interesses zu verstehen.
• EuGH geht von einer Tätigkeit im "Allgemeininteresse" aus, wen diese eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staats verknüpft ist und den gesfamtgesellschaftlichen Interessen dient.

Danach, inwiefern die Organisation selber dem freien Markt sowie wirksamen Wettbewerb ausgesetzt und deshalb der vergabgesetzgebung ausnahmsweise nicht uneterstellt ist. Eine gewerbliche Tätigkeit und damit Vergaberechtsfreiheit bedingt, dass sie dem Wettbewerbsdruck durch vom Staat nicht beeeinflusster Konkurrenz anderer Marktteilnehmer ausgesetzt ist. Von einer wirksamen Wettbewerbssituation ist im Sinne der kartellrechtlichen Betrachtungsweise auszugehen, wenn andere UNternehmen die Möglichkeit haben, die gleichen Leistungen in demselben geografischen Gebiet unter den im Wesnetlichen gleichen Bedingungen anzubieten.

• Strittig
• wohl überwiegende Lehre:Eine unterstellte EöR hat alle Aufträge nach den vergabrechtlichen Vorschriften zu vergeben, auch jene im gewerblichen Bereich. Voraussetzung für die Vergaberechtsfreiheit ist die vollumfängliche gewerbliche Tätitgkeit des Auftraggebers.

• Sektorenauftraggeber werden auf kantonaler Ebene nur im Staatsvertragsbereich erfasst.
• Auf kantonaler Ebene gibt es zudem keine Sektorenvergabestellen im Bereich Postdienste, hingegen sind regionale Verkehrsbetriebe vom Geltungsbereich erfasst.

• Merke: Nur auf Kantonsebene, Bund keine zusätzliche Erfassung ausserhalb Staatsvertragsbereich
• IVöB 4 IV lit. a: Auftraggeber, die nicht staatsgebunden sind, aber öffentliche Aufgaben wahrnehmen; es sollen insbesondere andere, nicht staatsgebundene Träger von kantonalen und kommunalen Aufgaben dem Vergaberecht unterstellt werden, sofern sie nicht gewerbliche Tätigkeiten wahrnehmen.
• IVöB4 IV lit. b: Einzelfallbezogene Teilunterstellung bei Objekten und Leistungen, die zu mehr als 50% der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern (Kanton und Gemeinden kumulativ; vom Bund subventionierte Projekte sind nicht dem Abgaberecht unterstellt) subventioniert werden

• Grundsätzlich ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeber den grössten Teil des Beschaffungsvorhabens finanziert.
• Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so gelangt die IVöB zur Awendung (Böb 5 I / IvöB)
• Beteilgien sich mehrere dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeber an einer Beschaffung, so ist das Recht desjenigen kantons anwendbar, der den grössten Anteil an der Finanzierung trägt (IVöB 5 II).
• Auftraggeber können im gegenseitigen Einvernehmen eine davon abweichende Rechtswahl zugunsten einer der beteilgten Auftraggeber wählen (BöB 5 II; IVöB 5 III).

Mit dem objektiven Geltungsbereich wird geklärt, welche Tätigkeiten der subjektiv unterstellten Auftraggeber vom Vergaberecht erfasst werden.

• Er ist nach Artikel 8 BöB/IvöB definiert als Vertrag zwischen Auftraggeber und Anbieter, der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient und gekennzeichnet ist durch seine Entgeltlichkeit sowie dem Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch den Anbieter erbracht wird.
• Die drei Elemente sind also:
  • Beschaffung einer Leistung auf dem freien Markt bei einem privaten Anbieter
  • im Austausch gegen Entgelt oder eine Gegenleistung
    • auch geldwerte Vorteile, wie die Möglichkeit, ein ausschliessliches Recht zu nutzen, fallen unter das Vergaberecht
  • in erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
    • nicht notwendig, dass Auftraggeber die beim Anbieter beschaffte, charakteristische Leistung auch selber nutzt. DIe NUtzung durch Dritte (Begünstigte der staatlichen Aufgabe) ändert nichts an der Unterstellung unter das Vergaberecht.

Vorgänge sind dann nicht dem Vergaberecht unterstellt, wenn der Auftraggeber nicht als Nachfrager Auftritt, sondern selber ein Recht oder eine Konzession verleiht und im Gegenzug dafür eine Gebühr erhält, einen Verkauf tätigt oder ein Baurecht erteilt. Das gilt allerdings nur, solange dieser Vorgang nicht mit der Füllung von öffentlichen Aufgaben verbunden ist.

• Art. 10 Böb/IvöB
• Nicht dem Vergaberecht unterstellt sind unter anderem Beschaffungen im Hinblick auf gewerbliche Verkäufe/Wiederverkäufe unter Wettbewerbsbedingungen.
• Ebenfalls ausserhalb des Vergaberechts finden der Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, Bauten oder Anlagen Stadt, immer vorausgesetzt, diese Vorgänge werden nicht mit einer öffentlichen Aufgabenerfüllung verbunden.
• Nicht unterstellt sind weiter die Ausrichtung von Finanzhilfen, Aufträge an Behinderteninstitutionen oder Wohltätigkeitseinrichtungen sowie Verträge des Personalrechts.

Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Verleihung einer Konzession gilt als öffentlicher Auftrag, wenn dem Anbieter dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zu kommen, die er im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihm dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt (wie zum Beispiel sog. Dienstleistungskonzessionen; die Dienstleistung kommen zum Beispiel die Entsorgung bestimmter Abfälle oder den Betrieb eines öffentlichen Paus Parkhauses umfassen).

BGBM 2 VII, Es hat eine Ausschreibung statt zu finden, Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz dürfen nicht diskriminiert werden.

• Das bestimmt sich zum einen nach den Schwellenwerten gemäss Anhang 4 BöB / Anhänge 1 und 2 IVöB und zum anderen im kantonalen Bereich zu dem aufgrund der Qualifikation des Auftraggebers gemäss Art. 4 Abs. 4 IVöB.
• Eine weitere Unterscheidung betrifft die Auftragsart.

• BöB 8 II
• Bauleistung
• Lieferleistung
• Dienstleistung 

• (sind nach Böb 8 V in Anhang 5 BöB aufgeführt; analog gilt dies auf kantonaler Ebene)
• Sie betreffen das ausserhalb des Staatsvertrags Bereich mögliche Einladungsverfahren,
• die Berücksichtigung weiterer Zuschlagskriterien wie zum Beispiel
  • Lehrlingsausbildung,
  • die kürzere Frist zur Einreichung von Angeboten,
  • bei Verfahren des Bundes den eingeschränkten Rechtschutz,
  • den beschränkten Markt Zutritt ausländische Anbieter sowie
  • die Bagatellklausel bei Bauleistungen.

• Das IVöb unterscheidet weiter zwischen Bauhaupt- und Baunebengewerbe (IVöB Anhang 2)
• Unterscheidung massgebend hinsichtlich der die Verfahren bestimmenden Schwellenwerte ausserhalb des Staatsvertragsbereichs.

Für die Berechnung des Schwellenwerts, der den Staatsvertrags vom Bienenbereich trennt, ist der Gesamtwert aller Bauleistungen massgebend. Anders als bei Liefer- und Dienstleistungen, die einzelnen ermittelt werden, sind alle für das Vorhaben erforderlichen hoch und Tiefbau arbeiten zusammenzuzählen (BöB 16 IV / IVöB 16 III).

• BöB 16 IV / IVöB 16 III
• Die Bagatellklausel ermöglicht, dass Bauaufträge, zusammengerechnet 20 % des Bauvorhabens nicht überschreiten, nicht nach den Bestimmungen des Staatsvertragsbereichs vergeben werden müssen.
• In diesen 20 % dürfen sich keine einzelnen Bauaufträge mit einem Wert über 2 Millionen Fr. befinden.
• Für Aufträge innerhalb der Bagatellklausel gemäss BöB 8 V / IVöB 8 IV bestimmt sich das anzuwendende Verfahren nach Mssgabe des Wertes der einzelnen Leistung.

• Für solche Bauaufträge müssen die strengeren Vorschriften des Staatsvertrags Bereich nicht eingehalten werden und insbesondere können Aufträge im freihändigen Verfahren beziehungsweise Einladungsverfahren vergeben werden, wenn sie die entsprechenden Auftragswerte nicht erreichen. Die Bagatellklausel bringt ihm Ergebnis nicht etwa Vergaberechtsfreiheit, wie irrtümlicherweise angenommen wird.
   

Nein

• Bei einem Lieferauftrag handelt es sich um die Beschaffung von beweglichen Gütern (zum Beispiel Schule und Büro Material, Heizmaterialien, Maschinen und Geräte, Mobiliar, Fahrzeuge, IT Hard- und Standarsoftware).
• Beweglich ist also weiter Begriff zu fassen und es werden darunter auch unkörperliche Werte darunter subsumierte wie Immaterialgüterrechte und Daten.
   

Die Prüfung ist immer und im Einzelfall nach Massgabe der Positivlisten und dabei der Referenznummern der (provisorischen) Zentralen Produkteklassifikation der UNO "Central Product Classification, provCPC" vorzunehmen.