Innominatverträge

In der Praxis ist die wichtigste Vorschrift die die Vertragsfreiheit einschränkt und bei der es dann auch zur Frage kommt ob sie auch auf Innominatverträge anwendbar ist, ist Art. 404 (Vorschrift aus dem Auftragsrecht). Art. 404 legt fest, dass beide Parteien eines Auftrages diesen jederzeit beenden, kündigen oder widerrufen können. Dieses Kündigungs- und Widerrufsrecht ist gemäss strittiger Rechtsprechung ein zwingendes Kündigungs- oder Widerrufsrecht. Die Parteien können also nichts anderes in ihren Auftrag schreiben.

Das macht das BGer davon abhängig, wie man Art. 404 zu verstehen und auszulegen hat. Das BGer ist zum Ergebnis gekommen, dass ein gemischter Archidektenvertrag (=Innominatsvertrag: werksvertragliche und auftragsrechtliche Bestandteile) gleichwohl unter Art. 404 fällt, das heisst, dass auch dieser Innominatsvertrag zwingend gekündigt werden kann. Ebenfalls hat das BGer dies für einen Internatsvertrag entschieden, der ebenfalls unterschiedliche Pflichten des Internats gegenüber dem Internatsschüler beinhaltet (Verpflegung, Unterkunft, Unterricht). Auch dieser Vertrag ist gemäss BGer zwar ein Innominatsvertrag aber Art. 404 findet auch auf diesen Vertrag Anwendung.

«Art. 394 Abs. 2 OR zwingt demnach nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Die Anerkennung gemischter Verträge erlaubt den Vertragspartnern wie dem Richter, den Umständen angepasste Lösungen zu finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als eine einheitliche Qualifikation. Alle Probleme sind damit freilich nicht gelöst. Wo wie bei der Mängelhaftung nur einzelne Leistungen des Architekten zu beurteilen sind, ist eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen Planfehler aus Werkvertrag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag ergeben kann. Dagegen ist dieser Weg nicht gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrages umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Dabei kommt bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so viel Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdient.»

können unproblematisch verwendet werden, da ja auf jeden Vertrag (nicht nur auf normierte Vertragstypen d. OR BT) anwendbar

• Art. 74 (Leistungsort)
• Art. 97 Abs. 1 (Haftung bei Vertragsverletzung) – so bei Lizenzvertrag (BGE 115 II 255)

Zwei-Schritt-Prüfung:

1. Ist die konkrete OR BT-Vorschrift direkt anwendbar? (wenn ja, liegt gar kein Innominat-, sondern ein OR BT-Nominatvertrag vor)
2. Ist die konkrete OR BT-Vorschrift auf den Innominatvertrag analog anwendbar? --> Auslegung der OR BT-Vorschrift (Schutzzweck, Wertungsgesichtspunkte) --> in Praxis häufig Inhalt/Umstände des einzelnen Innominatvertrags entscheidend

nicht nach Miet- oder Pachtrecht, sondern nach Arbeitsvertragsrecht, insb. Art. 336 ff.

Der Franchisevertrag ist ein Innominatsvertrag (Bsp.: McDonalds: MD-Filialen werden sehr selten von der MD-Unternehmen selbst betrieben. Die Franchisenehmer schliessen mit MD einen Vertrag (dieser ist gesetzlich nicht geregelt) ab, in welchem sie vereinbaren, dass der Franchisegeber (in casu: MD) bestimmte Materialien zur Verfügung stellt (d.h. Belieferung mit Brötchen, Fleisch, …) aber auch zur Verfügung stellen von unterstützenden Materialien was das Vertriebssystem angeht (Logo, Einrichtungen, Uniformen, Anzeigen). Das Vertriebssystem des Franchisegebers wird genau vorgegeben und der Franchisenehmer verpflichtet sich das genau einzuhalten. Es gibt deshalb auch oft ein Weisungsrecht des Franchisegebers (für bspw. schweizweite Reduzierung des Preises für einen bestimmten Burger). Die Franchisenehmer zahlen für die Vorteile die sie aus der bekannten und am Markt gut eingeführten Marke haben, eine Franchisegebühr (typischerweise ein Prozentsatz des Gewinns.

• Elemente des Auftragsrecht
• Kaufrechts (Brötchen, …,)
• Miet- und Pachtrecht (evtl. Immobilie, Theke, Stühle, …)
• Gesellschaftsrecht (bei enger Verflechtung der Beiden)
• Agenturrecht
• Arbeitsvertragsrecht

Verkehrstypen = solche Innominatverträge, deren Inhalt in der Praxis vergleichsweise ähnlich ausfällt, trotzdem natürlich mit unterschiedlichen Details im Einzelfall. Und wo man deswegen sagt, man kann hier allgemeine Aussagen dahingehend treffen, was ist typischerweise Inhalt eines solchen Innominatvertrages und welchen Regelungen unterfällt das Vertragssystem oder einzelne Rechtsfragen typischerweise.

• Leasingvertrag
• Franchisingvertrag
• Factoringvertrag
• Alleinvertriebsvertrag
• Telefonabonnementsvertrag
• Gastaufnahmevertrag
• Lizenzvertrag
• Architektenvertrag
• Mobiltelefonvertrag (Handyvertrag)

• kaufrechtliche Bestandteile
• zudem Einbindung des Franchisenehmers in einheitliches Vertriebssystem des Franchisegebers; Recht und Pflicht zur Nutzung von Namen/Marken/Ausstattung; i.d.R. Weisungsrecht des Franchisegebers; Pflicht des Franchisenehmers zur Zahlung einer (i.d.R. umsatzabhängigen) Franchisegebühr
• daher (einzelfallabhängig) denkbar: Anwendung von Auftragsrecht, Kaufrecht, Miet- bzw. Pachtrecht, Gesellschaftsrecht, Agenturrecht, Arbeitsvertragsrecht

Forderungskauf vom Gläubiger durch Factor, i.d.R. gegen sofortige Zahlung mit Abschlag (Finanzierung); ggfs. Übernahme Einzug/ Mahnwesen durch Factor

• kaufrechtliche Bestandteile
• zudem Unterlassen des Vertriebs durch Lieferant und Absatzförderung durch Abnehmer

BGer: «analoge Anwendung gewisser Bestimmungen des Werkvertrags oder der Miete, je nach rechtlicher Fragestellung»

• Bewirtungsvertrag: vor allem Werkvertragsrecht (Werklieferungsvertrag, Art. 365 Abs. 1 analog), u.U. Kaufrecht; zudem Miet- und Auftragsrecht
• Beherbergungsvertrag: vor allem Mietrecht
• Beherbergungs- und Bewirtungsvertrag: Elemente unterliegen Mietrecht, Kaufrecht, Auftragsrecht, Hinterlegungsvertragsrecht

«Der Gastwirt, der Fremde zur Beherbergung aufnimmt, schliesst mit ihm einen Gastaufnahmevertrag ab. Als solcher ist dieser Vertrag vom Gesetz nicht geregelt. Er enthält Elemente des Mietvertrags, des Verkaufs, des Auftrags und des Hinterlegungsvertrags. Dem letzteren sind die Sachen unterstellt, die vom Gast eingebracht werden; die diesbezügliche Haftung des Gastwirtes regelt das Gesetz ausdrücklich in den Art. 487 ff. OR …».

Lizenzgeber gestattet Lizenznehmer die Nutzung eines geschützten Immaterialguts (z.B. Patent, Marke, Design, Urheberrecht, Knowhow), i.d.R. gegen Zahlung einer Vergütung (Lizenzgebühr) durch Lizenznehmer

werkvertragliche (Bauplanung) und auftragsrechtliche (Bauüberwachung) Elemente

Verschaffung von Zugang zu Handynetz (und Netzen von Roamingpartnern) gegen Entgelt

• Zur Vertragsfreiheit gehört auch die Inhaltsfreiheit, Art. 19 Abs. 1 —> gesetzliche Schranken: Abs. 2
• Ausprägung der Inhaltsfreiheit: Typenfreiheit

• (Nominat-)Vertrag m. Inhalt eines gesetzlich normierten Vertragstyps (Die meisten Parteien beschreiben in ihrer vertraglichen Einigung nur die Hauptpflichten und entsprechenden Inhalte und sonst nichts. Weil weitere Inhalte nicht geregelt —> Nominatvertrag findet Anwendung)
• (Nominat-)Vertrag, aber mit Abweichungen vom gesetzl. Typ (Bsp.: Verkäufer bekommt anstatt nur Geld zum einen Teil den Gebrauchtwagen (=Abweichung der OR BT Regelungen))
• Innominatvertrag

• historischer Hintergrund
• praktische Vorteile gesetzlicher Regelungsmodelle (man muss nicht bei jedem kleinen Vertrag alles abmachen, bspw. Beim Cola-Kauf)
  

Das römisch-rechtliches Kontraktsystem: Vertrag musste, um durchsetzbar zu sein, zu einem der Vertragstypen gehören, die das römische Recht anerkannte.

1. Einfach und sie werden typischen Parteibedürfnissen i.d.R. gerecht
2. wo abweichende Parteiinteressen --> privatautonome Abweichung vom Nominatvertrag zulässig (Vertragsfreiheit)
   • nur in Details, oder durch umfassend abweichende Regime

Regelungsdichte bei gesetzlichen Nominatverträgen variiert erheblich

• Nominatverträge mit sehr detaillierter gesetzlicher Regelung: z.B. Einzelarbeitsvertrag (Art. 319–342); Mietvertrag (Art. 253–273c)
• Nominatverträge mit mittlerer gesetzlicher Regelungsdichte: z.B. Werkvertrag (Art. 363–379); einfacher Auftrag (Art. 394–406); Gebrauchsleihevertrag (Art. 305–311)
• Nominatverträge mit nur kursorischer gesetzlicher Regelung: z.B. Speditionsvertrag (Art. 439)

1. Die Innominatverträge sind sehr schwer zu unterteilen (keine klaren Strukturen und vor allem unterschiedliche Meinungen/Zuordnungen). Die Lehre hat dennoch versucht die Innominatverträge in Gruppen/Arten einzuordnen.
2. Durch die Einteilungsversuche können keine klaren und greifbaren Regeln für die Rechtsanwendung und das Verständnis abgeleitet werden. Die Einordnung einer konkreten Konstellation ist dann auch weitestgehend von der eigenen Argumentation abhängig (weil auch Innominatverträge die sich gefestigt haben im Detail immer unterschiedlich sein können und sich deswegen nicht einheitlich einordnen lassen). Die Einordnung in die folgenden Arten haben auch keine Rechtsfolgen.

• gemischte Verträge
• Verträge eigener Art

1. Kombinationen aus Teilen von Regelungen die in den Nominatverträgen des OR BT vorhanden sind.
2. typengemischte Verträge; Mischverträge
3. Sind ganz eigen zusammengestellt, also nicht aus Fragmenten des OR BT
4. Verträge sui generis

• Absorptionstheorie
• Kombinationstheorie
• Theorie der Übernahme gesetzlicher Einzelanordnungen
• Theorie der analogen Rechtsanwendung des OR BT
• Kreationstheorie

• Innominatvertrag untersteht d. Recht d. dominanten Vertragstyps
• Recht des weniger bedeutenden Vertragstyps wird absorbiert
• Problem: konkreter Innominatvertrag passt u.U. nicht insgesamt unter Recht nur eines Vertragstyps

• Unterscheidung nach einzelnen Vertragselementen
• jedes Vertragselement eines Innominatvertrags wird dem Recht eines Vertragstyps unterstellt
• Problem: Widersprüche zwischen Vertragstypenregeln möglich

• ähnelt der Kombinationstheorie
• Problem: mangelnde Vorhersehbarkeit --> Rechtsunsicherheit

• nicht direkte, sondern analoge Anwendung des Rechts des ähnlichsten Vertragstyps
• Problem: funktioniert nur bei Innominatverträgen, die existentem Vertragstyp ähneln

• Setzung der passenden Norm durch das Gericht modo legislatoris (Art. 1 Abs. 2, 3 ZGB)
• Problem: keine hinreichende Berücksichtigung des konkreten Inhalts des Innominatvertrags

• BGer folgt keinem bestimmten Ansatz, sondern entscheidet im Einzelfall («Methodenpluralismus»)
• theoretische Ansätze im Ergebnis nur bedingt hilfreich