Verwaltungsrecht 2

• -  diese beziehen sich auf vorbestehende, nur beschränkt vorhandene, wirtschaftlich nutzbare Naturgüter, die herrenlos sind und daher dem Kanton zustehen

• -  z.B. Recht zur Gewinnung von Boden-/Wasserschätzen, Jagd, Fischerei, Salzhandel

• -  verfassungsrechtlich geschützt (Art. 94 Abs. 4 BV) und daher brauchen sie keine zusätzliche Rechtsgrundlage

• -  werden von Kantonen von je her fiskalisch genutzt

Diese werden durch Rechtssatz begründet

unmittelbares rechtliches Monopol

• -  den Privaten wird eine Tätigkeit durch Rechtssatz entzogen und ausschliesslich dem Staat vorbehalten

• -  z.B. kantonales Kaminfegermonopol

mittelbares rechtliches Monopol

• - Vorschrift, dass für die Inanspruchnahme gewisser Leistungen eine staatliche Einrichtung benutzt werden muss

  o privateAnbieter werden ausgeschlossen

  - z.B. SUVA

Die rechtlichen Monopole greifen stark ins Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit und den ordnungspolitischen Grundsatz der staatsfreien Wirtschaft ein. Demnach sind Art. 36 BV und Art. 94 BV zu beachten:

• hinreichend gesetzlichen Grundlage

• -  Das öffentliche Interesse

• -  Wirtschaftspolitisch oder fiskalisch motivierte Monopole müssen in der BV vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet werden

• -  verhältnismässig 
   

Ein faktisches Monopol besteht, wenn das Gemeinwesen Private kraft seiner faktischen Herrschaft über öffentliche Sachen (v.a. öffentlicher Grund) von einer weder monopolisierten noch sonst wie verbotenen Tätigkeit abhält.

z.B. Plakatmonopol auf öffentlichem Grund

• ➢  Das Gemeinwesen nutzt Konzessionen um Rechte, die ihm aufgrund der Rechtsordnung oder aus faktischen Gründen exklusiv zustehen, auf Private zu übertragen.

• ➢  Die Verwaltung verleiht dem Privaten mit der Konzession das Recht zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die ihm aufgrund eines historischen, rechtlichen oder faktischen Monopols vorbehalten ist.

• ➢  Die Konzession ist wie folgt von der Bewilligung und der Beleihung zu unterscheiden:

o Die Bewilligung bezieht sich auf den Privaten zugängliche, also nicht dem Staat vorbehaltene, Tätigkeiten

o Die Beleihung regelt die Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Private. Konzessionen verleihen hingegen der Privatperson das Recht, dem Staat vorbehaltene Aufgaben auszuüben.

Monopolkonzessionen

Diese betreffen die Verleihung staatlicher Ausschliesslichkeitsrechte, die auf einem rechtlichen oder historischen Monopol beruhen.

z.B. Kaminfegerkonzessionen

Sondernutzungskonzessionen

Diese betreffen die Verleihung eines Rechts zur ausschliesslichen Nutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch.

z.B. Wasserrechtskonzessionen

Aufsichtskonzessionen

Diese werden vom Gesetzgeber ohne Vorliegen eines Monopols eingerichtet. Die Verwaltung darf die Tätigkeit, die der Wirtschaftsfreiheit entzogen ist, nicht selbst ausüben, sondern muss Privaten das Recht zur Ausübung durch Konzession übertragen. Der Staat sichert sich dadurch eine erhöhte Kontrolltätigkeit. Aufsichtskonzessionen werden wie Monopolkonzessionen behandelt.

z.B. Spielbankengesetz

Konzessionen des öffentlichen Dienstes

Der Inhaber dieser Konzession ist zur Ausübung der verliehenen Tätigkeit nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet.

z.B. die Ausübungspflicht im Personenbeförderungsregal (Art. 6 Abs. 2 PBG)

- Bei der Konzessionsordnung geht es um
o das Verfahren zur Verleihung einer Konzession
o denInhaltdesVerleihungsaktes
o die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen konzedierendem

Gemeinwesen und Konzessonärin o DauerundEndederKonzession

- Die Konzessionsordnung wird in der Sachgesetzgebung geregelt

Die spezialgesetzlichen Konzessionsordnungen können Verhaltens- und Unterlassungspflichten vorsehen

• -  Diese Pflichten können in der Konzession in Form einer Auflage präzisiert werden

• -  z.B. Art. 22 Abs. 2 WRG:

  «Die Wasserwerke sind so auszuführen, dass sie das landschaftliche Bild nicht oder möglichst wenig stören.

• Das Gesetz kann ausserdem eine einmalige oder periodische Gebühr vorsehen

• Den Konzessionär trifft teilweise eine Betriebspflicht

Ablauf Dauer

Die Konzession erlischt von Gesetzes wegen

Verwirkung

Der Gesetzgeber kann Verwirkungstatbestände (z.B. grobe Pflichtverletzung) vorsehen

Entzug

Pflichtverletzungen und andere Gründe können laut Spezialgesetz Entzug zur Folge haben ≙ Widerruf der Verfügung

Rückkauf

Das Gemeinwesen kann das verliehene Recht vor Ablauf der Konzession zurückkaufen

Enteignung

Dies erfordert eine gesetzliche Grundlage, ein öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und volle Entschädigung

Finanzielle Sozialhilfeleistungen

• -  Diese sehen keine Gegenleistung des Empfängers voraus

• -  Voraussetzung ist:
  ➢ entweder Bedürftigkeit oder besondere Lasten, die durch die Geldleistung gemildert werden sollen

Austauschleistungen

• -  Das Entgelt erfolgt für Leistungen an den Staat

• -  z.B. Kaufpreis, Mietzins, Honorar, Lohn der Angestellter

Ersatzleistungen

• -  Diese bezwecken den Ausgleich finanzieller Nachteile

• -  Der Empfänger erbringt keine Gegenleistung; ihm erwächst ein Schaden

• -  z.B. Entschädigung aus Staatshaftung und Enteignungsentschädigung

Subventionen

- Diese knüpfen an eine Gegenleistung für die Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe (=Austauschleistung) an. Die vom Staat erbrachte Leistung bildet aber nicht Entgelt dafür

• ➢  Geldzahlung und Leistung von Empfänger ist nicht äquivalent, sondern soll Unterstützung darstellen

• ➢  Bildet Teil der indirekten Verhaltenssteuerung, d.h. Staat unterstützt Tätigkeiten, die sonst nicht ausgeübt würden (=Förderungs- subvention) oder mildert auferlegte Lasten (=Abgeltungssubvention)

Fördersubventionen

• -  Auf Bundesebene als Finanzhilfe betitelt

• -  Soll im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeiten fördern

• -  Es besteht regelmässig kein Rechtsanspruch auf die Leistung von Finanzhilfen

• -  z.B. Stipendien, Direktzahlungen an Landwirte

Abgeltungssubvention

• -  Auf Bundesebene als Abgeltung oder Entschädigungssubvention bezeichnet

• -  Soll bundesrechtlich vorgeschriebene oder vom Bund auf Empfänger übertragene Aufgabe abgelten

• -  Zusammenhang mit der Gegenleistung ist enger. Bemessung richtet sich nach Differenz zwischen Aufwand des Verpflichteten und Einkünften aus Aufgabenerfüllung, d.h. ungedeckten Kosten

• -  z.B. Übernahme ungedeckter Kosten, welche Transportunternehmen durch den vom Bund bestellten Regionalverkehr entstehen

Gesetzlicher Tatbestand muss erfüllt sein

Subvention setzt teils Subvention eines anderen Gemeinwesens voraus (=Koppelungs- subvention)

Wenn Subvention nicht nach Spezialgesetzgebung als gebundene Ausgabe gilt→Kredit muss bewilligt werden, d.h. es gilt ein Budgetvorbehalt

Orientierung nach Subsidiarität, Effektivität, Effizienz, Wettbewerbs- neutralität, Rechtsgleichheit, internationale Vorgaben

Anspruch =Anspruchssubvention

Ermessen bleibt, d.h. andere Gesichtspunkte können beachtet werden =Ermessenssubvention

Staatshaftung bewirkt eine öffentliche Geldleistung des Staates zur Wiedergutmachung von durch ihn rechtswidrig verursachten Schäden

Staatshaftung ist eine besondere Art der öffentlichen Ersatzleistung, welche die Behörde zur korrekten Aufgabenerfüllung erhalten soll

The king can do no wrong

zuerst Beamtenhaftung

Dann wie juristische Person haftet staat für seine Mitarbeiter

• Schaden, wobei sich der Schadensbegriff mit demjenigen vom Privatrecht deckt

• Es muss ein funktionaler Zusammenhang zwischen schädigendem Verhalten und amtlicher Tätigkeit vorliegen.

• Kausalität, adäquat, natürlich, hypothetische Kausalität, höhere Gewalt, schweres Selbst- oder Drittverschulden

• Widerrechtlichkeit, gleich wie privatrecht

• Verschulden für genugtuung relevant, sonst staatshaftung=Kausalhaftung

Verwaltungsrechtsschutz ist Primärschutz - Staatshaftung ist Sekundärschutz

Die Rechtmässigkeit einer formell rechtskräftigen Verfügung darf in einem späteren Staatshaftungs- verfahren nicht vorfrageweise hinterfragt werden

Was nach Erlass der verwaltungsrechtlichen Verfügung versäumt worden ist, darf nicht in einem späteren Staatshaftungsverfahren nachgeholt werden

Zuständigkeit

Vollzug

Verfahren

Haftung

Leitideen

Grundrechtsbindung

Intensität des Eingriffs

zahl der von einer Regelung betroffenen

Finanzielle Bedeutung

Akzeptanz

schwerwiegender Mangel bei zUSTÄNDIGKEITS, VERFAHRENS- ODER FORMFEHLER

offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar

Annahme gefährdet Rechtssicherheit nicht schwer

Finanzplan, Sozialplan,  Lehrplan, Nutzungsplan

bewegliche (z.B. Büromaterial)

unbewegliche (z.B. Verwaltungsgebäude)

immaterielle Güter (z.B. Urheberrechte)

Daten (z.B. Geoinformationen)

monistische Theorie = frühere Theorie aus Frankreich

Das für öffentliche Sachen geltende Sonderrecht verdrängt das Privatrecht vollständig

dualistische Theorie = mittlerweile durchgesetzte deutsche Theorie

Die öffentliche Sachherrschaft tritt nicht an die Stelle der privaten Sachenrechtsordnung, sondern überlagert diese lediglich. Modifiziertes Privateigentum, Normen des Privatrechts gelten Subsidiär

Eigentum an der öffentlichen Sache bildet nicht Anknüpfungspunkt, ob eine solche überhaupt vorliegt. Entscheidend ist die Zweckbestimmung der Sache (= Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe)

Ausnahme: Finanzvermögen dieses wird nicht für öffentliche Aufgaben verwendet

Finanzvermögen

Öffentliche Sachen im engeren Sinn

Verwaltungsvermögen

öffentlche Sachen im Gemeingebrauch

Regalsachen

• -  dient dem Staat nur mittelbar, als Werterhaltungsanlage oder durch seine Erträge der Aufgabenerfüllung

• -  je nach Anlage- und Finanzinteressen des Gemeinwesens frei realisierbar

• -  im Aussenverhältnis gilt Privatrecht

• -  im Innenverhältnis (Entscheidzuständigkeit) gilt öffentliches Recht.

Verwaltungsvermögen bsp. Sozialwohnung

• -  dient dem Staat unmittelbar durch seinen Gebrauchswert zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben

• -  wegen seiner Zweckgebundenheit nicht frei realisierbar

• Verwaltungssache - dient lediglich der Behörde zur Erfüllung der allgemeinen Aufgaben

• Anstaltssache,Betriebssache - dient der Erfüllung betrieblicher Verwaltungsaufgaben und ermöglicht Gebrauchs- und Nutzungsverhältnissen mit Dritten

• -  steht der Allgemeinheit offen, ohne besondere Verwaltungsaufgaben zu erfüllen oder auf einen bestimmten Benutzerkreis eingeschränkt zu sein

• -  dient unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und ist nicht frei realisierbar

• -  z.B. Strasse

• -  Trägerschaft: Bund, Kanton, Gemeinde, was Kompetenzstreitigkeiten verursachen kann

• Ergibt sich teils aus der Natur der Sache, z.B. See

• Ergibt sich teils aus Widmung, d.h. Gemeinwesen verfügt, dass Sache öffentlich wird. Die Verfügung setzt Verfügungsmacht, aber nicht immer eine spezielle Form voraus.

• Wenn Sache seit unvordenklicher Zeit im Gemeingebrauch →keine Widmung erforderlich

Historische kantonale Monopole und Regale

• -  Ordentliche Nutzung

  o Wenn Verwaltungssache bestimmungsgemäss im Rahmen der Verwaltungstätigkeit gebraucht wird

• -  Randnutzung/Ausserordentliche Nutzung

o Verwaltungsvermögen wird für den bestimmungsgemässen Gebrauch nicht benötigt und vorübergehend Dritten – meist gegen Entgelt – für deren Zwecke zur Verfügung gestellt (z.B. Überlassen von Turnhalle für private Veranstaltung)

• -Sondernutzung

o Längerfristiges exklusives Gebrauchsrecht von Privaten an Verwaltungsvermögen (z.B: Vermietung von Privatwohnungen).

o Entsprechende Nutzungsgesuche sind aufgrund sachlicher Kriterien und pflichtgemässem Ermessen zu behandeln, wobei grundsätzlich kein Anspruch auf Benutzung besteht.

o Falls ausnahmsweise ein bedingter Anspruch in einem grundrechtsrelevanten Fall infrage steht, darf die Verfügbarkeit privater Lokalitäten mitbeachtet werden. Beachtlich sind immer das Gebot der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten sowie das Willkürverbot.

o Falls es um Bereiche geht, in denen der Kanton oder die Gemeinde über ein Monopol verfügt→Ausschreibungspflicht

Ein Sonderstatutsverhältnis entsteht, wenn eine Person mit der Benutzung einer öffentlichen Anstalt oder eines öffentlichen Betriebs in eine engere Beziehung zum Staat tritt als die Allgemeinheit (z.B. Studierende, Häftlinge)

o Rechte und Pflichten werden meist in Verordnungen oder internen Betriebs- und Hausordnungen geregelt

o Anforderungen an Normstufe und Normdichte sind weniger streng, ausser was die zwangsweise Begründung und Auflösung des Sonderstatutsverhältnisses, die Einführung von Zulassungsbeschränkungen oder andere schwere Eingriffe in Freiheitsrechte betrifft. Hier bedarf es einer gesetzlichen Grundlage.

o Anstaltsreglemente, Betriebs- und Hausordnungen müssen aber Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgrundsatz beachten.

b) Anspruch auf rechtsgleichen und willkürfreien Zugang besteht im Rahmen der Kapazitäten

o Kapazitätsgrund als Einschränkung bedarf einer gesetzlichen Grundlage und muss sachgerecht ausgestaltet sein (z.B. Numerus Clausus für Medizinstudium)

o Sachliche und persönliche Einschränkungen sind zulässig (z.B. genügende Vorbildung)

Die Natur der Beziehung zu Nutzern kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein, primär entscheidet Spezialgesetz über die Natur der Beziehung

eher öffentlichrechtlich, wenn:

• -  es werden unmittelbar öffentliche Zwecke verfolgt

• -  Gewinnerzielung ist von untergeordneter Bedeutung

• -  damit verbundene Sanktionen sind öffentlichrechtlich ausgestaltet (z.B: Widerruf statt Nichtigkeit)

• -  Nutzung wird einseitig und unabhängig durch Gesetz, Verordnung und Anstaltsreglement geregelt

  eher privatrechtlich, wenn:

• -  betrieblich operierender Verwaltungsträger erbringt ähnliche Leistungen wie private Unternehmen

• -  Benutzungsverhältnis wird ausgehandelt

Schlichter Gemeingebrauch ist die bestimmungsgemässe, d.h. eine der Widmung, der Beschaffenheit oder dem traditionellen Gebrauch einer öffentlichen Sache entsprechende und gemeinverträgliche Benutzung

• -  Gemeinverträglichkeit: Diese liegt noch vor, wenn unter Normalberechtigten eine gewisse Selbstregulierung unter den Benutzern erfolgt

• -  Gemeinverträglichkeit: Diese liegt nicht mehr vor, sobald andere Personen an der gleichzeitigen und gleichartigen Benutzung der Sache erheblich behindert werden

  Gesteigerter Gemeingebrauch / Sondernutzung

Die Unterscheidung schlichter und gesteigerter Gemeingebrauch erfolgt kantonalrechtlich, weshalb sich das Bundesgericht bei der Begriffsauslegung durch kantonale Instanzen auf Willkür beschränkt, ZGB 664

• -  Allen Nutzern steht das gleiche Recht auf Benutzung der Sache zu. Anspruch auf Benutzung kann nicht gelten gemacht werden

• -  Anstösser an öffentliche Strassen und Gewässer können bei einem Eingriff in den bisherigen Gebrauch die Eigentumsgarantie, das Willkürverbot und gegebenenfalls die Wirtschaftsfreiheit anrufen. Aber nur, wenn ihnen die bestimmungsgemässe Benutzung faktisch verunmöglicht wird.

• -  Eine präventive Kontrolle und eine Bewilligungspflicht widersprechen der Gemeinverträglichkeit. Sie sind unzulässig.

• -  Der schlichte Gemeingebrauch ist unentgeltlich. Es dürfen keine Nutzungs-, wohl aber Kontrollgebühren erlassen werden (vgl. Art. 82 Abs. 3 BV).

• -  die Sache nicht bestimmungsgemäss (entgegen Widmung, Beschaffenheit oder seit unvordenklicher Zeit praktizierten Nutzung) gebraucht wird

• -  die Nutzung nicht gemeinverträglich ist. Letztere darf sich nicht mit Hilfe von Selbstregulation oder mit einer allgemeinen Nutzungsordnung beheben lassen

  Entscheidend ist die Intensität der Nutzung, nicht, ob die Tätigkeit entgeltlich ist. Beispiele: Marktstand auf öffentlichem Platz, Demonstration

• -  Die verschiedenen Nutzungsansprüche müssen koordiniert werden. Eventuell sind Prioritäten zu definieren.

• -  Zur Konfliktvermeidung sind präventive Kontrollen nötig, eine Bewilligungspflicht kann statuiert werden. Es ist in der Lehre strittig, ob die Bewilligungspflichterklärung einer gesetzlichen Grundlage bedarf.

• -  Das Erheben einer Nutzungsgebühr ist möglich. Sie muss dem Äquivalenzprinzip entsprechen und bei ideeller Zweckverfolgung bescheiden bemessen sein.

- nicht bestimmungsgemäss und gemeinverträglich gebraucht wird

indem Berechtigter gestützt auf eine Konzession ein ausschliessliches Verfügungsrecht über die Sache erhält

Die Abgrenzung zu gesteigertem Gemeingebrauch ist nicht immer einfach.

Indiz für Sondernutzung: Feste, auf Dauer angelegte Verbindung zwischen öffentlicher Sache und Werk.

Indiz gegen Sondernutzung: Kurze, zeitliche Beschränktheit der Nutzung, auch wenn grosse Intensität vorliegt.

Die Sondernutzungskonzession ist stets befristet und die Verpflichtung zu deren Einholung bedarf keiner gesetzlichen Grundlage.

• -  Die Erteilung der Sondernutzungskonzession liegt im Ermessen der Behörde. Verwaltungsgerichte prüfen Erteilung nur eingeschränkt

• -  Gebühren sind möglich, müssen aber in einem Gesetz vorgesehen werden. Das Kostendeckungsprinzip muss hier nicht eingehalten werden.

• -  Die erteilte Sondernutzungskonzession bildet ein wohlerworbenes Recht, das durch die Eigentumsgarantie geschützt wird.