Die Kündigung im Arbeitsrecht

Es empfiehlt sich für den Arbeitgeber, relevante Sachverhalte im Personaldossier aktenkundig zu machen, damit die Kündigungsbegründung nötigenfalls, beispielsweise in einem Arbeitsgerichts-Verfahren wegen allfällig missbräuchlicher Kündigung, detailliert belegt werden kann. Die Kündigung vorerst nur mündlich zu begründen und mit der schriftlichen Begründung zuzuwarten, bis sie verlangt wird, kann vorteilhaft sein. Man provoziert damit nicht unnötig und gewinnt Zeit, die schriftliche Begründung sorgfältig vorzubereiten.

Das kündigende Unternehmen sollte übrigens darauf zu achten, dass Kündigungsbegründungen und diesbezügliche Angaben in Arbeitszeugnissen und gegenüber der Arbeitslosenkasse inhaltlich übereinstimmen.

Vor einigen Jahren beschloss das Bundesgericht, arbeitsrechtliche Kündigungen gleich zu behandeln wie die Kündigungen anderer Verträge. Danach beginnt die Frist mit Empfang der Kündigung zu laufen. Neu und aktuell gilt jedoch (wieder): Die arbeitsrechtliche Kündigungsfrist ist durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen.

Konkret: Erhält ein Angestellter Mitte Jahr die Kündigung per Jahresende und beträgt die Frist drei Monate, so gelten die Monate Oktober bis Dezember als Kündigungsfrist. Wenn dann jemand krank wird, verlängert sich der Arbeitsvertrag um die Periode der Arbeitsunfähigkeit bis zum nächsten Monatsende.

Sperrfristen gelten auch bei einer Freistellung. Erkrankt der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist, wird die Frist in diesem Falle unterbrochen und erst nach Krankheitsbeendigung oder bei Sperrzeitenablauf wieder aufgenommen bzw. fortgesetzt. Es gilt der Grundsatz, dass ein Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist keinen Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung, sondern nur ein Recht auf Lohnzahlung hat.

Sperrklauseln kommen im Zusammenhang mit vertraglichen Bestimmungen betr. Konkurrenzverbot zur Sprache und sind Vereinbarungen des Arbeitgebers, die besagen, dass ein Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses von einem anderen bestimmten Arbeitgeber nicht angestellt werden darf.

Solche Klauseln können die Laufbahn und künftige berufliche Weiterentwicklung eines Arbeitnehmers massiv behindern und faktisch zu einem Berufsverbot führen. Vor dem Arbeitsgericht halten solche Sperrklauseln daher oft nicht stand und sind deshalb sorgfältig festzulegen.

Die Definition der Massenentlassung wird im Art. 335d des OR geregelt. Nicht jede Entlassung von mehreren Arbeitnehmern gilt nach dem Gesetz als Massenentlassung. Das Gesetz definiert eine Massenentlassung je nach Betriebsgrösse: Beim Kleinbetrieb mit 20-100 Arbeitnehmern 10 oder mehr Entlassungen, bei einem Mittelbetrieb mit 100-300 Arbeitnehmern ca. 30 und bei einem Grossbetrieb mit über 300 Arbeitnehmern mindestens 30 Entlassungen.

Die Rechtslage in Bezug auf die Kompensation von Überstunden während einer Freistellung entspricht der Rechtslage während des ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Weist der gekündigte Mitarbeiter einen positiven Überstundensaldo auf, hat das kündigende Unternehmen ein Interesse, diesen Saldo durch die Freistellung auszugleichen.

Eine Kompensation der Überstunden durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer setzt jedoch das Einverständnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus. Oft ist im Arbeitsvertrag vereinbart, dass Überstunden durch Freizeit auszugleichen sind. Dann kann der Arbeitgeber die Kompensation in der Freistellungsphase anordnen.

Die Bestimmung von Art. 336c OR ist von relativ zwingender Natur. Dies bedeutet, dass sich einzig der Arbeitnehmer auf dieses Schutzrecht berufen kann. Dies kann er auch dann, wenn nach einer Kündigung durch ihn selbst bekannt wird, dass diese unter Druck vonseiten des Arbeitgebers abgegeben wurde.

Das Arbeitsverhältnis kann nach Ablauf der Sperrfrist (gemäss Art. 336c OR) ordentlich, trotz andauernder Krankheit, gekündigt werden. Als Arbeitgeber ist zu beachten, dass die gegebenenfalls vorhandene Krankentaggeldversicherung (KTGV) informiert ist (Direktzahlung der weiteren Taggelder an den ehemaligen Mitarbeiter).

Im Weiteren ist der Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass er innert der in den allgemeinen Vertragsbestimmungen der KTGV vorgesehenen Frist in die Einzelversicherung übertreten kann, da er aus der Kollektivversicherung des Betriebes ausscheidet.

Schriftlichkeit ist gemäss den Anforderungen des Gesetzes nur gegeben und erfüllt, wenn der Kündigungstext auf Papier steht und das Dokument mit einer eigenhändigen Unterschrift versehen ist. Diese Voraussetzungen sind bei einer E-Mail nicht erfüllt. Würde ein Arbeitsvertrag nicht die Kündigung in schriftlicher Form verlangen, ist eine Kündigung per E-Mail gültig.

Das Gesetz fordert bei Arbeitsverträgen keine schriftliche Kündigung. Dennoch ist es in keinem Fall empfehlenswert und auch von der Form her unangebracht, per E-Mail zu kündigen. Bestreitet der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer nämlich, die Kündigung erhalten zu haben, gerät der Absender in einen Beweisnotstand: Er muss beweisen, dass der Adressat die E-Mail bekommen hat, was ein umständliches und oft nicht realisierbares Unterfangen ist.

Grundsätzlich ist eine Kündigung vor Stellenantritt zulässig. In der Praxis umstritten ist, wann die Kündigungsfrist beginnt. Es besteht die Meinung, dass die Kündigungsfrist beginnt, wenn diese beim Adressaten eingetroffen ist. In diesem Fall kann die Kündigungsfrist noch vor Stellenantritt ablaufen.

Nach der anderen, anerkannteren Meinung, beginnt die Kündigungsfrist erst zum Zeitpunkt des vereinbarten Stellenantritts. Oft finden in der Praxis jedoch Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine einvernehmliche Lösung, das Arbeitsverhältnis auf einen früheren Zeitpunkt zu beenden.

Nein, ein Arbeitsvertag ist auch nach der Pensionierung noch gültig, es sei denn im Vertrag oder im Betriebsreglement bestehe eine Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis nach Erreichen des Pensionierungsalters automatisch ende.

Gibt es derartige Regelungen nicht, muss der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag auf Ende jenes Monats, in dem er seine Pensionierung erreicht, kündigen.

Dazu sagt das OR: in Art. 337c: Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre. Der Arbeitnehmer muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat.

Der Richter kann den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen.

Jedem Arbeitsverhältnis liegt ein Vertrauensverhältnis zugrunde, welches eine Zusammenarbeit erst möglich macht. Wird dieses dermassen erschüttert, dass eine weitere Zusammenarbeit für die andere Partei völlig unzumutbar wird, ist deren fristlose Kündigung gerechtfertigt. Angewandt auf Suchtprobleme und damit auf Alkoholprobleme steht vorab die Funktion und die damit verbundene spezifische Leistungsfähigkeit des Mitarbeiters im Vordergrund.

Beispiele ungerechtfertigter fristloser Entlassung: einmaliges oder seltenes «Blaumachen», einmaliges Betrunkensein am Arbeitsplatz, verspätete Abgabe des Arztzeugnisses, einmalige, fahrlässige Schadensverursachung, Verschweigen nicht berufserheblicher Vorstrafen, ständig längere Arbeitspausen, Herumschwatzen, ständig längere Privattelefonate.

Eine fristlose Kündigung ist bei wichtigem Grund auch möglich während einer andauernden Sperrfrist!

Ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses missbräuchlich, so hat der Arbeitgeber dem Mitarbeitenden eine Entschädigung auszurichten, deren Höhe nach Würdigung aller Umstände durch den Richter festgelegt wird. Sie beträgt maximal sechs Monatslöhne unter Vorbehalt von Schadenersatzansprüchen aus einem anderen Rechtstitel (Art. 336a OR).

Dazu sagt das OR in Art. 336d: Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, wenn ein Vorgesetzter, dessen Funktionen er auszuüben vermag, oder der Arbeitgeber selbst unter den in Artikel 336c Absatz 1 Buchstabe a angeführten Voraussetzungen an der Ausübung der Tätigkeit verhindert ist und der Arbeitnehmer dessen Tätigkeit während der Verhinderung zu übernehmen hat. Artikel 336c Absätze 2 und 3 sind entsprechend anwendbar.

Restliche Ferienansprüche, d.h. noch offene und bestehende Ferienguthaben können grundsätzlich während der Freistellungszeit in Anrechnung gebracht werden, wenn dies zumutbar und möglich ist und die Freistellungsdauer das vorhandene Ferienguthaben deutlich übersteigt. Wenn die Dauer der Freistellung den Ferienanspruch deutlich übersteigt, sind Ferienansprüche also abgegolten.

Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber den Ferienbezug während der Freistellung nicht ausdrücklich angeordnet hat. Die Regel richtet sich nach der Vorschrift, dass der Arbeitnehmer nicht Ferien einzusetzen hat, um sich anderswo neu zu bewerben und auf Stellensuche zu gehen. Bleibt jedoch nebst dem Ferienanspruch noch hinreichend Zeit, werden die Ferien, allenfalls anteilsmässig, angerechnet. Andernfalls sind sie auszuzahlen.

In der Schweiz besteht grundsätzlich Kündigungsfreiheit. Das bedeutet, dass mit Ausnahme von Fällen der Unzeit gemäss Art. 336c OR jederzeit gekündigt werden kann. Im vorliegenden Fall kann es sich aber schnell einmal um eine missbräuchliche Entlassung handeln und als eine Rachekündigung gedeutet werden.

Eine solche liegt vor, wenn ein Mitarbeiter entlassen wird, weil er berechtigte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Das Bundesgericht hat anerkannt, dass eine Kündigung nach der Bitte um mehr Lohn auch als eine Rachekündigung betrachtet werden kann. Mitarbeiter können vor Gericht auf Entschädigung klagen, wobei diese dann selten höher aus als zwei bis drei Monatslöhne umfassen. Darüber hinaus bleibt die Kündigung aber gültig und das Arbeitsverhältnis endigt.

Da das Auto Eigentum des Arbeitgebers ist, ist dies möglich. Durfte der Mitarbeiter einen Personenwagen auch privat nutzen, ist jedoch eine Entschädigung zu bezahlen, wenn das Auto vor Ende der Kündigungsfrist zurückverlangt wird, beispielsweise bezüglich Kosten für ein Ersatzauto, inklusive Benzin und Versicherungs-prämien.

Solange das Arbeitsverhältnis noch andauert, gilt auch während dieser Zeit die Treuepflicht zum angestammten Arbeitgeber. Möglich ist ein Neuantritt aber dann, wenn das Unternehmen ausdrücklich damit einverstanden ist. Selbst die Weisung des Arbeitgebers ist zulässig, der Freigestellte soll sich aktiv um eine Neuanstellung bemühen. Der Arbeitgeber ist in jedem Fall berechtigt, den neuen Zusatzverdienst vom Freistellungslohn abziehen, sofern nichts anderes vereinbart worden ist.

Oftmals wird bei gefundener Neuanstellung auch ein Auflösungsvertrag unterzeichnet, welcher zulässig ist, wenn für den Arbeitnehmer eine Anschlusslösung nach seinen eigenen Wünschen besteht. Es ist jeweils empfehlenswert, Freistellungen in Vereinbarungen zu regeln, insbesondere, ob und wann eine neue Stelle angetreten werden darf und wie der Lohn angerechnet würde.

Während der Kündigungsfrist steht dem Arbeitnehmer zwar sein Lohn zu, nicht aber das Recht auf Weiterbeschäftigung. Der freigestellte Arbeitnehmer ist verpflichtet, eine zumutbare neue Stelle zu suchen und sich den dort erzielten Lohn an die Lohnzahlungen des alten Arbeitgebers anrechnen zu lassen. In der Praxis ist es empfehlenswert, die Konditionen der Freistellung schriftlich festzuhalten, um spätere allfällige Missverständnisse und Streitigkeiten zu vermeiden.