§12 Idealfaktoren des Rechts

• Privatrecht

Wenn ein Vertreter unbefugterweise für einen andern, den Vertretenen, handelt, wird der Dritte, der keinen Grund hatte, an der Vertretungsbefugnis des Vertreters zu zweifeln, unter bestimmten Voraussetzungen in seinem Vertrauen geschützt.

• Dem Schutz von Vertrauen dient schliesslich auch die Vertrauenshaftung.

In einer Beziehung, die zwar (noch) keine vertragliche ist, sich aber durch ein Vertrauensverhältnis auszeichnet (sog. Sonderbindung, wie insbesondere das Vertragshandlungsverhältnis), besteht eine verstärkte Pflicht zu einem Handeln nach Treu und Glauben. Aufgrund dieser Pflicht kann schadenersatzpflichtig werden, wer berechtigte Erwartungen weckt und diese in der Folge enttäuscht.

Im öffentlichen Recht schafft der Schutz von Vertrauen immer ein Spannungsverhältnis:

• Zum Legalitätsprinzip
• Zur Rechtssicherheit
• Zum Gleichbehandlungsgrundsatz

Zudem wird untergraben, dass alle Rechtsadressaten das Recht kennen müssen

• Muss auf einer Vertrauensgrundlage basieren
  • falsche, gesetzeswidrige Rechtsmittelbelehrung)
  • Behörden- oder Gerichtspraxis
  • Rechtswidrige Praxis -> im Sinne einer Gleichbehandlung im Unrecht
• Vertrauen muss berechtigt gewesen sein
• Das Vertrauen des Privaten wird erst und nur dann geschützt, wenn er Dispositionen getätigt hat, die nicht (oder jedenfalls nicht ohne Schaden) rückgängig zu machen sind. Er muss sein Vertrauen betätigt haben.
• Selbst wenn alle erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind, wird das Vertrauen dann nicht geschützt, wenn überwiegend Interessen dagegen sprechen. (v.a. öffentliches Interesse)

Der Schutz des einen Interesses muss im Lichte der Beeinträchtigung entgegengesetzter Interessen massvoll, verhältnismässig sind und sich insofern rechtfertigen lassen.

• Verjährung / Verwirkung
• Exakte Fristen
• Rücktrittsrecht
• Ordnung des Instanzenzugs
• Die Förderung der Zweckmässigkeit hat ihre Grenze da, wo das Ergebnis unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit stossend wird.

„Voraussehbarkeit, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit des Rechts“. Sie verlangt, dass rechtliche Konsequenzen klar und eindeutig sind.

• Klare, einfache und voraussehbare Regelung rechtlicher Verhältnisse
• Keine zu häufigen Gesetzesänderungen
• Konstante Rechtsprechung – Schranken einer Praxisänderung
• Stabiles, funktionierendes Rechtssystem
• Rechtsfrieden

• Förderung von Klarheit und Eindeutigkeit rechtlicher Verhältnisse
• Zwingen zu grösserer Präzision
• Dienen der Beweissicherung
• Schutz der Rechtsadressaten vor übereilten Handlungen

• Besonders im Vertragsrecht
• Verträge dürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt (Art. 11 Abs. 1 OR)

• Rückwirkungsverbot: Gesetze dürfen nicht rückwirkend in Kraft gesetzt werden
• Gesetze sind i. d. R. erst dann verbindlich, wenn sie amtlich publiziert worden sind
• Wichtigere Gesetze werden zudem regelmässig erst einige Zeit nach ihrer Bekanntgabe in Kraft gesetzt, damit sich die Gesetzesadressaten mit dem neuen Recht vertraut machen können
• Neue Gesetze sehen häufig Übergangsfristen vor

Dem Interesse an der Durchsetzbarkeit eines rechtlichen Anspruchs wird konsequent und unter Opferung der üblichen Garantien für eine gerechte Entscheidfindung der Vorrang gegeben. Mittel: vorsorgliche Maßnahmen, die in einem summarischen Verfahren angeordnet werden können.

In solchen summarischen Verfahren wird gegen formelle Gerechtigkeitsgebote verstoßen: Unverzügliches Einschreiten des Gerichts unter Verzicht auf die üblichen Verfahrensregeln ist die einzige Möglichkeit, den irreparablen Verlust des behaupteten Rechts zu verhindern.

Vorsorgliche Maßnahmen nur in engen Grenzen zulässig:

• Sie sollen nur dazu dienen, den bestehenden Zustand zu erhalten, nicht aber dazu, diesen zu verändern.
• Sie beheben nur vorläufigen Charakter: Das ordentlich Verfahren ist nachzuholen und die vorsorgliche Maßnahme rückgängig zu machen.

• ähnliche Überlegung wie vorsorgliche Maßnahmen, müssen rasch veröffentlicht werden.

„Wer durch Tatsachendarstellung in periodisch erscheinenden Medien … in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist, hat Anspruch auf Gegendarstellung“ (Art. 28g Abs. 1 ZGB)

umfasst eine optimale Allokation der knappen Ressourcen (optimale Zuweisung). Recht soll damit in erster Linie wirtschaftliche Effizienz anstreben. Daraus folgt immer auch eine Ausrichtung und eine Beurteilung der Rechtsordnung nach Kriterien der ökonomischen Effizienz, welche im besten Interesse des Gemeinwohls liegt.

Verlangt, dass das Recht einen gewissen ethischen Minimalgehalt aufweise. (dieser ist in den modernen Verfassungen, in den Allgemeinen Erklärung für Menschenrechte der UNO und in der EMRK zu finden)

Gerechtigkeit ist der beständige und immer währende Wille, jedem das Seine zu geben

• Wann liegt gleicher Tatbestand vor
• Frage des Massstabs: absolute Gleichheit oder individuelles berücksichtigen
• Was soll als Massstab dienen? (Leistung, Bedürfnisse etc.)
• Wandelbarkeit der Gerechtigkeitsidee (Abhängigkeit Ort & Zeit)

• Entscheid ist dann gerecht, wenn der Betroffene selbst so urteilen würde (Konfuzius)
• Wenn der Mensch nach Normen handelt, die er selbst als ein, für alle verbindliches Gesetz vorsehen würde (Kant)
• Ordnung dann gerecht, wenn das grösstmögliche Glück, für die höchstmögliche Anzahl Menschen, wahr werden würde

• BV 8 I und II : Rechtsgleichheit
• BV 8 III : Gleichstellung von Mann und Frau
• BV 9 : Willkürverbot
• BV 5 II : Handeln nach Treu und Glauben
• BV 29 I und II : faires Verfahren, rechtliches Gehör

Die vom Recht angestrebte Gerechtigkeit ist im Prinzip eine Regelfallgerechtigkeit

Eine im Einzelfall adäquate Lösung suchen, nicht auf eine allgemeine Regel abstellen, sondern die konkreten Umstände zu würdigen

• präzise, detaillierte Regeln lassen nicht viel Spielraum zu um den Einzelfall zu lösen, "entlasten" Richter
• offene Regeln lassen einen breiten Interpretationsspielraum offen
• Ausrichtung des Verhaltens an den generell-abstrakten Normen, Bedürfnis nach einer präzise formulierten Regel
• Durch Einräumung von Spielraum bei der Beurteilung des Einzelfalls kann dem Gericht aber auch die Möglichkeit gegeben werden, künftige Entwicklungen - insbesondere einem Wandel in der allgemeinen Anschauungen - Rechnung zu tragen.

"jenseits von Gut und Böse" Willkürlich sei ein Entscheid, welcher nicht nur unrichtig sei, sondern in offensichtlicher Weise dem Gerechtigkeitsdenken zuwiderläuft. Kann Willkür vor Bundesgericht rügen, als letzte Möglichkeit wird man sich auf das Willkürverbot beziehen

Beurteilung eines Rechtsfalles nach dem natürlichen Empfinden dafür, was gerecht ist.

• Entscheid nach richterlichem Ermessen
• Würdigung der Umstände (Besonderheiten des Einzelfalls)
• „wichtige Gründe“ Auflösung Rechtsverhältnis
• Möglichkeit einer individuellen, den besonderen Umständen berücksichtigende Entscheidung

• „Kann“-Vorschriften
  • Teilbedingte Strafen
  • Unterbrechung des Vollzugs
• Zumessung der Strafe
• KEIN Ermessenspielraum: ob durch einen bestimmten Sachverhalt ein Straftatbestand erfüllt worden ist: „nulla poena sine lege“
• Opportunitätsprinzip
• Begnadigungsrecht

Verpflichtung des Gerichts, Ermittlungen in einer Sache über die von den Beteiligten vorgebrachten Tatsachen hinaus von Amts wegen anzustellen

strafrechtlicher Grundsatz, der besagt, dass die Strafverfolgung in den gesetzlich gekennzeichneten Ausnahmefällen dem Ermessen der Staatsanwaltschaft überlassen ist (Einschränkung des Legalitätsprinzips)