OR BT Sammelsurium

Abklären ob Werkvertrags- oder/(und) Auftragsrecht anwenbdar! Nachfolgend: soweit Auftragsrecht anwendbar

Aufklärungspflicht bei schwierigen Bauverhältnissen, Hinweis auf notwendige Versicherungen, wenn (was normalerweise der Fall ist) der Architekt aufgrund seines Fachwissens einen Vorsprung hat

Ungenauer Kostenvoranschlag: nach BGer stellt Kostenvoranschlag ungenaue Auskunft dar, führt zu Schaden infolge Vermögensdisposition des Auftraggebers gestützt auf diese unrichtige Auskunft. Toleranzgrenze auch bei ca. 10%, Verjährung dafür nach 127 OR

Von Bedeutung sind beim Arzt: 

• Behandlung = nach den Regeln der ärztlichen Kunst (alle Verstösse, nicht bloss grobe!)
• Aufklärungspflicht betreffend Eingriff, Notwendigkeit, Risiken, Kosten

Mangelhafte ärztliche Aufklärung bedeutet Widerrechtlichkeit des Eingriffs und somit eine Körperverletzung.

• Umkehr der Beweislast: Arzt muss beweisen, dass Patient aufgeklärt wurde und eingewilligt hat.
• Hypothetische Einwilligung: (Masstab ist der konkrete Patient! (berücksichitgung bspw. religiöser Befindlichkeiten). Dieser Beweis ist schwieriger, wenn Eingriff nicht dringlich oder gar bloss kosmetisch
• (Beachte: Hinsichtlich der wirtschaftlichen Kosten findet keine Beweislastumkehr statt.)

Ermessen des Arztes bei der Heilmethode. Nur was nicht mehr der allgemeinen ärztlichen Kunst entspricht

1. Anwendung von Bestimmungen des zwingenden Rechts?

• Prüfen, ob die Bestimmung auf den Innominatkontrakt Anwendung findet und auch tatsächlich ein Schutzbedürfnis besteht, weshalb sie auf den Innominatkontrakt angewendet werden soll.

2. Auslegung nach dem Parteiwillen

• Tatsächlicher übereinstimmender Wille
• Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (hypothetischer Parteiwille)
  • Was hätten vernünftige und redliche Parteien unter den gewählten Worten verstanden und gewollt? 
  • Auslegungsmittel: Basis ist Wortlaut und Systematik, Parteiverhalten, Parteigepflogenheiten, Interssenlage
  • Auslegungsregeln: T&G, auf Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogen

3. Regelt der allgemeine Teil des OR das Problem?

4. Vertragsergänzung

• Was hätten vernünftige und redlich handelnde Parteien vereinbart?
• Willensprinzip (m.E. auch bei Innominatverträgen vorrangig)
• Dispositives Gesetzersrecht (s. 5)

5. Theorien für die Ergänzung durch dispositive Normen

• Absorptionstheorie: ein Vertragstypus steht im Vordergrund, deshalb kommen ausschliesslich dessen Regeln zur Anwendung
• Kombinationstheorie: Es steht kein Vertragstypus im Vordergrund, deshalb kommen die Regeln der verschiedenen Nominatsverträge zur Anwendung
• Theorie der analogen Rechtsanwendung (Gegensatz zur Kombinationstheorie): die Regeln der verschiedenen Nominatsverträge kommen nur analog zur Anwendung 
• Kreationstheorie: Der Richter schaft das geltende Recht selbst, sofern es an Gewohnheitsrecht mangelt (ZGB 1 II)

Typisch ist die Gebrauchsüberlassung mit einer eigentümerähnlichen Verfügungsmacht des Nutzers, der zugleich auch die Gefahr der Sache trägt und für den Unterhalt aufkommen muss (≠Miete). Jedoch wird dabei das Eigentum anders als beim Kauf gerade nicht übertragen. Leasing enthält somit Elemente des Kaufs und der Miete.

Arten des Leasings: 

• Direktes Leasing zwischen zwei Parteien
• Finanzieurngsleasing: Drei Parteien beteiligt. Dritter ist als Verkäufer an den Leasinggeber involviert, hat aber keinen direkten Vertrag mit Leasingnehmer. 
• Sale-and-Lease-Back: Verkauf einer Sache und Rückmietung. Achtung: bei Mobilien scheitert diese Konstruktion an 715 / 717 / 884 III ZGB!

Art. 266k OR ist bei Leasing zwingend anwendbar, soweit nicht das KKG vorgeht. Soweit das KKG nicht anwendbar ist, besteht auch Formfreiheit.

Vorzeitiges Enden eines Leasingvertrags: 

1. nach den vereinbarten vertraglichen Regeln
2. nach OR 107 ff. bei Nichterfüllung
3. Kündigung aus wichtigem Grund (Dauerschuldverhältnis)
4. Nach KKG 17 III und KKG 18 II
5. subsidiär zum KKG nach OR 266k (Miete von beweglichen Sachen)

Liferant: räumt dem Abnehmer auf Dauer (Dauerschuldverhältnis) ein ausschliessliches Bezugs- und Vertriebsrecht ein (örtlich, sachlich, ev. zeitlich begrenzt).

Abnehmer: Verpflichtet sich zum Warenbezug und zur Verkaufsförderung. Handelt auf eigenen Namen und Rechnung. 

Der Alleinvertriebsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis, die einzelnen Warenbezüge beruhen auf Kaufverträgen. Elemente von Kauf, Garantie (Gebietsschutz), Gesellschaft und Agentur; zusätzlich eigene Elemente (sui generis): Alleinbezugs- und vertriebsrecht. 

Doppeltes Synallagma: Warenkauf - Bezahlung und Ausschliessliche Belieferung - Absatzförderung. Achtung: Auf 82 OR darf man sich nur innerhalb des jeweiligen Synallagmas berufen, nicht aber über's Kreuz (BGer)

Abgrenzung zu Agentur

• Agent auf fremden Namen auf fremde Rechnung (wie auch Handelsreisender, der überdies durch Arbeitsvertrag in Arbeitsorganisation eingegliedert ist)
• Alleinvertrieb dagegen in eigenem Namen auf eigene Rechnung

Abgrenzung Franchising (für Franchising spricht eher):

• eine höhere Kooperationsintensität
• ein einheitliches Marketingkonzept,
• Gruppenimage
• Gebührenpflicht des Franchisenehmers

OR 418d II (Karenzentschädigung bei nachvertraglichem Konkurrenzverbot)

BGer: keine Anwendung von OR 418u (Entgelt für Erweiterung des Kundenstamms, war nur einmal in einem Ausnahmefall in BGE 134 III 497, weil eine bekannte Marke vertrieben wurde, der die Kunden unabhängig von der Person des bisherigen Alleinvertreibers die Treue halten)

Kündigung?

1. nach den vereinbarten vertraglichen Regeln.
2. bei Fehlen einer Regelung: Kündigung nach OR 418q I (Agenturvertrag, 1 Monat im 1. Jahr) danach OR 546 I (Gesellschaftsrecht, 6 Monate)
3. Kündigung aus wichtigem Grund analog OR 545 II (Dauerschuldverhältnis wie einfache Gesellschaft; ex nunc)
4. kein Rücktritt nach OR 107 II, nachdem mit dem Austausch der Hauptleistungen begonnen wurde.

Franchisinggeber: Einräumung des Rechts bestimmte Waren/Dienstleistung zu vertreiben. Der Vertragspartner darf hierfür Image, Name, Zeichenrechte, Ausstattung, Kennzeichnung, Symbole oder sonstige Schutzrechte sowie gewerblich/technische Erfahrungen des Franchisinggebers nutzen.

Franchisenehmer: Entgelt für Rechte zahlen. Waren im eigenen Namen auf eigene Rechnung vertreiben. Beachtung des vom Franchisinggeber entwickelten Organisations- und Marketingsystem.

Mischvertrag: Kauf, Auftrag, Gesellschaft, Lizenz-/Knowhow

Art. 418u OR analog (str.) und 418d OR analog anwendbar

Strittig ob ggf. Anspruch auf Investitionsersatz besteht

Nach welchen Vorschriften richtet sich die Beendigung des Franchisings?

1. Grundsätzlich nach den vereinbarten vertraglichen Regeln
2. ohne Regelung: OR 546 I analog (einfache Gesellschaft, 6 Monate Kondigungsfrist; h.L.)
3. Kündigung aus wichtigem Grund OR 545 II analog (Dauerschuldverhältnis wie einfache Gesellschaft, ex nunc)
4. kein Rücktritt nach OR 107 II (ex tunc), nachdem mit dem Austausch der Hauptleistungen begonnen wurde.

Lizenzgeber: Einräumung des dauerhaften (Dauerschuldverhältnis) Rechts zur Nutzung eines Immaterialgüterrechts.

Lizenznehmer: Zahlung einer Gebühr.

Gewisse Ähnlichkeit zu Pacht, ggf. auch Kauf, bei einmaliger Nutzungsüberlassung

Nach einem Teil der Lehre kommt bei Kauf eines nichtigen Schutzrechts 20 OR zur Anwendung. Aber es ist zu unterscheiden: die Nichtigkeit aufgrund mangelnder Erfindungshöhe kann eintreten und wird den Parteien als bekannt vorausgesetzt, so dass zwar die Regeln von 192 ff OR anwendbar sind, jedoch augfrund des Kennenmüssens muss sich der Käufer eben Garantien (Zusicherungen) geben lassen, sonst trägt er das Risiko. 

Kündiung

1. nach den vereinbarten vertraglichen Regeln.
2. bei Fehlen einer Regelung: Vertragsergänzung
3. Kündigung aus wichtigem Grund analog OR 545 II (Dauerschuldverhältnis wie einfache Gesellschaft; ex nunc)
4. kein Rücktritt nach OR 107 II, nachdem mit dem Austausch der Hauptleistungen begonnen wurde.

Der Kreditkartenvertrag ist ein Dreipersonenverhältnis zwischen dem Kreditkartenaussteller (Bank/Visa), Kreditkarteninhaber (Kunde) und dem Vertragsunternehmen (Laden/Einkaufsmöglichkeit).

Der Kreditkartenaussteller verspricht dem Kreditkarteninhaber und dem Vertragsunternehmen die Verpflichtungen des Kreditkarteninhabers zu übernehmen.

Das Vertragsunternehmen verpflichtet sich die Kreditkarte zu akzeptieren und dem Kreditkarteninhaber insoweit Stundung zu gewähren. Gegenüber dem Kreditkartenaussteller ist das Vertragsunternehmen verpflichtet eine Provision zu bezahlen.

Der Karteninhaber verpflichtet sich die vom Kreditkartenaussteller bezahlten Forderungen nach monatlicher Abrechnung zu erstatten und allenfalls eine Jahresgebühr zu bezahlen. Nebenpflicht: er hat die Karte sorgfältig zu verwahren und deren Verlust umgehend zu melden.

Der Kreditkartenvertrag ist ein Vertrag sui generis.

Der Vertrag zwischen Kreditkartenaussteller (Bank/Visa) und Vertragsunternehmen (Laden/Einkaufsmöglichkeit) ist ein Vertrag zugunsten Dritter (dem Karteninhaber; OR 112).

Zwischen Kreditkartenaussteller und -inhaber besteht ein auftragsähnliches Verhältnis. Besteht eine zusätzliche Kreditlimite, kommt insofern das Darlehensrecht und allenfalls das KKG zur Anwendung.

Zwischen dem Kreditkarteninhaber und dem Vertragsunternehmen bestehen einerseits direkte vertragliche Beziehungen (z.B. Kaufvertrag) andererseits kommen dem Karteninheber bestimmte Rechte aus dem Vertrag zugunsten Dritten zu.

Rahmenvertrag zwischen Bank und Kunden der sämtliche Geschäftsbeziehungen überlagert (bargeldloser Zahlungsverkehr, Sparkonto, Kreditkarte etc.). Nach h.L. in CH als unnötig erachtet, soweit bejaht --> Auftragsrecht

Girovertrag

Verpflichtung zur Besorgung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs für den Kunden (Ausführung & Entgegenahme von Überweisungen), i.d.R. gegen Entrichtung einer Gebühr. 

Regelmässig wird eine Kontokorrentabrede getroffen. Diesfalls verbucht die Bank als rechnungsführerin die einzelnen Transaktionen und zieht laufend Saldo; es finden eigentlich das Verrechnungsverbot von 124 III OR anwendung (wird regelmässig in AGB wegbedungen) und Zinseszins nach 314 III OR möglich.

Sparkassenvertrag

Ist Zinszahlung vereinbart, dann Darlehensrecht, ansonsten Hinterlegungsrecht

Krediteröffnungsvertrag

Kredit bis zu einer bestimmten Limite, wobei diese jedoch nicht gebraucht werden muss

Vertrag sui generis: analog Darlehen, fallweise (str.) Auftragsrecht

Kreditkartenvertrag --> separat

Vermögensverwaltungs-/Anlageberatungs-/Depotvertrag (execution only) --> separat

Allen dreien gemeinsam ist die Abwicklung von Finanzgeschäften (Kauf/Verkauf) für den Bankkunden. Sie unterstehen alle dem Auftragsrecht allerdings variieren die Sorgfaltspflichten der Bank (BGE 133 III 97, E. 7.1).

Vermögensverwaltungsvertrag: Die Bank verpflichtet sich das Vermögen des Kunden nach dessen Vorstellung zu verwalten.

Bank muss (zusammen mit Kunden) ein Anlegerprofil erstellen, die Anlagestrategie erarbeiten und die Anlageziele festlegen. Umfassende Aufklärungspflicht (Aufklärung ungefragt, Aufklärungspflicht noch höher, wenn mit Bankkredit spekuliert).

• Anlegerprofil (Einkommensverhältnisse, Altersvorsorge, Kenntnisse des Kunden)
• Risikoprofil (Risikofähigkeit und Risikogeneigtheit)
• Anlagestrategie (Wachstum, Erhalt) und -horizont
• Anlageziele (ggf. expliziter Ausschluss einzelner Anlageprodukte)

Anlageberatungsvertrag: Die Bank verpflichtet sich den Kunden in Bezug auf dessen Vermögensverwaltung zu beraten.

Die Bank trifft nur eine Aufklärungspflicht auf Anfrage oder wenn: 

• ohne weiteres ersichtlich ist, dass der Kunde keine Ahnung hat
• der Kunde nicht nur mit seinem Vermögen, sondern auch mit seinem Kredit spekuliert (BGE 119 II 333, E. 5a)
• der Kunde aufgrund anhaltender Geschäftsbeziehungen (Vertrauensverhältnis) oder Treu & Glauben unaufgeforderte Beratung oder Abmahnung erwarten darf.

Depotvertrag: Die Bank führt als Depotverwalterin nur die Weisungen aus. In der Regel ist ein externer vermögensverwalter mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Daher i.d.R. auch keine Aufklärungs- und Informationspflicht. 

Aber: Spontane Informationspflicht, wenn Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass eine Gefahr nicht wahrgenommen wurde --> Pflicht zur Warnung, oder aber wenn aufgrund anderweitiger Geschäftsbeziehung zwischen Kunde und Bank ein Vertrauensverhältnis besteht, wonach nach T&G eine solche Warnung/Aufklärung erwartet werden darf.

Allgemein sind die Verhaltenspflichten von Art. 11 BEHG auch durch Privatpersonen anrufbar

Ausgangssituation: Verträge bestehen zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber sowie zwischen Leasinggeber und Hersteller. Regelmässig besteht jedoch kein direkter Vertrag zwischen Leasingnehmer und Hersteller. 

• I.d.R. werden die Prüfungs- und Rügeobliegenheiten dem Leasingnehmer überbunden
• Gefahrtragung vertraglich geregelt: Leasingnehmer trägt Gefahr und hat Versicherungsobliegenheit
• Gewährleistungsausschluss durch Leasinggeber vertraglich (vgl. 100 / 199 OR)
• Gewährleistungsrechte müssen nach Rechtsprechung via Stellvertretungskonstruktion gegenüber dem Hersteller geltend gemacht werden, da Gestaltungsrechte und daher nicht abtretbar (ggf. einzig denkbar direkter Vertrag zugunsten Dritter)

Merkmale des Factoringvertrages:

• Zession (Abtertung der Forderungen, ggf. Globalzession)
• Kauf (Delkredererisiko = Forderungskauf)
• Darlehen (Finanzierungsfunktion = Darlehen)
• Auftrag (Buchhaltung, Inkasso)

Echtes Factoring wenn Faktorin auch das Delkredererisiko übernimmt (Forderungskauf, Bonitätsrisiko liegt dann bei Faktorin), andernfalls unechtes Factoring (Finanzierungsfunktion = dann ist die Forderungsabtretung erfüllungshalber an das Darlehen der Faktorin anzurechenen)

Funktionen des Factorings (je nach vertraglicher Ausgestaltung)

• Finanzierung (Bevorschussung durch Faktorin)
• Dienstleistung (Buchhaltung, Mahnung, Inkasso)
• Delkredere (Ausfallrisiko auf Faktorin abgeschoben)

Voraussetzungen der Schenkung

• Vermögenszuwendung aus eigenem Vermögen
• Schenkungsabsicht
• Schenkungsannahme (vgl. 244 OR) und Kenntnis der Schenkungsabsicht
• Ggf. mindestens Urteilsfähigkeit des Beschenkten (241 I OR)
• Form: Schenkungsvertrag oder Handschenkung

Gemischte Schenkung (Gemischter Vertrag)

Parteien sind sich des Preisunterschieds bewusst und haben in Bezug auf den Schenkungsteil Schenkungsabsicht. Davon abzugrenzen ist ein blosser Freundschaftspreis, der noch keine Schenkung ausmacht und nach Kaufrecht abzuwickeln wäre. 

Dominiert die Schenkung (insb. bei bloss symbolischem Preis), dann gilt zunächst Formvorschrift allgemein, ggf. Haftungsreduktion (Haftung bemisst sich nach Kaufrecht, vermindert um den Schenkungsanteil, vgl. 248 OR)

Strittig: ob 99 II OR bei der gemischten Schenkung anwendbar ist. M.E. 248 als Anwendungsfall von 99 II begreifen.