OR BT Sammelsurium

1. Rechtsmangel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses?
2. Kennen des Rechtsmangels durch Käufer (≠ kennen müssen!)
3. Kaufgegenstand dem Käufer bereits übergeben (sonst 97 ff. OR)
4. Teilweise / Vollständige Entwehrung bei rechtzeitiger Verkündung
5. Keine (zulässige) Beschränkung der Rechtsgewährleistung
6. Verjährungsfrist nach 127 OR: 10 Jahre

BGer lehnt analoge Anwendung von 208 II und III OR auf Minderung ab. Der mittelbare Schaden ist somit nur noch 97 ff OR zu ersetzen, jedoch sind auch dort die Rügefrist und die Verjährungsfrist des Kaufrechts zu beachten. 

Beachte: Beim Gattungskauf gibt es keine Irrtumsanfechtung, da der Käufer damit rechnen muss, dass die später vom Verkäufer zu spezifizierende Ware Mängel aufweist. Es ist keine als sicher vorausgesetze Vertragsgrundlage, dass die Ware mängelfrei ist.

Mangelfolgeschaden ist ein Schaden, der nicht die Sache selbst betrifft, sondern an anderen Rechtsgütern eintritt. Oft, aber nicht immer, handelt es sich dabei un mittelbare Schäden: 

Unmittelbarer Schaden

• Schaden an der mangelhaften Sache selbst
• Mangelfolgeschaden soweit unmittelbar i.S.v. 208 II OR:
  • Beschränkung auf den unmittelbaren Schaden durch die "Länge" der Kausalkette zwischen mangelhafter Ware und eingetretemen Schaden: Es dürfen keine weiteren Schadensursachen hinzutreten
  • Mangelfolgeschaden ist nicht daher mittelbar, weil er erst bei der üblichen Benutzung auftritt.

Mittelbarer Schaden

• Mangelfolgeschäden, bei denen eine weitere Schadensursache hinzutritt

Ehrlich: Letztlich bleibt es schwammig und wohl eine vom gewünschten Ergebnis geleitete Einschätzung, ob ein unmittelbarer oder mittelbarer Schaden vorliegt.

Objektiv wesentliche Punkte sind Grundstück, Preis und Parteien

Subjektiv wesentliche Punkte: conditio sine qua non für eine Partei

sub. wesentliche Punkte müssen nur dann auch öff. beurkundet sein, wenn sie das Synallagma, letztlich die Preisbildung, berühren.

Gattungskauf liegt vor, wenn der Verkaufsgegenstand nur qualitativ und quantitativ bestimmt ist. Die Unterscheidung zum Spezieskauf ist u.a. bei der Gefahrtragung wichtig.

Der nach qualitativen und quantitativen Merkmalen bestimmte Kaufgegenstand ist nur in einer beschränkten Stückzahl vorhanden (begrenzter Gattungskauf, bspw. Wein aus einem bestimmten Keller, eines bestimmten Jahrgangs).

Spezies- oder Stückkauf liegt vor, wenn eine genaubestimmte, individualisierte Sache als Kaufgegenstand geschuldet wird.

Vertretbare Sachen werden i.d.R. nach Zahl, Mass oder Gewicht bestimmt.

Bei unvertretbaren Sachen ist die Individualität entscheidend.

Kauf einer erhofften Sache (Emptio rei speratae):

• Kauf einer zukünftigen Sache, deren Entstehung noch ungewiss ist. Der Kaufvertrag ist suspensiv bedingt (z.B. nur wenn eine neu Staffel einer Fernsehserie überhaupt abgedreht wird).

Kauf einer Hoffnung/Chance (Emptio spei):

• Kauf einer Aussicht/Möglichkeit auf eine Sache. Der Kaufvertrag ist unbedingt  (z.B. ein Lotterielos).

ewegliche Sachen: Besitzesübertragung

• Übergabe
• Besitzeskonstitut (Verkäufer behält Kaufsache aufgrund besonderen Rechtsverhältnisses)
• Besitzanweisung (z.B. Kaufsache ist bei Drittem, welcher angewiesen wird, die Sache dem Käufer herauszugeben)
• brevi manu traditio (z.B. Kauf einer durch den Käufer gemieteten Sache) 
• longa manu traditio (z.B. Übergabe einer Zugangsmöglichkeit zur Sache, Schlüssel bei Auto)

Grundstücke: Eintrag ins Grundbuch

Forderungen: Zession

unkörperliche Sache: Einräumung eines Vorteils

Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs

≠ Kauf zum Eigengebrauch

≠ Kauf zur Weiterverarbeitung und anschliessendem Verkauf

Prüfschema:

1. gültiger Kaufvertrag
2. Entstehung der Haftung nach Vertragsabschluss
3. Übergabe der Sache an den Käufer
4. Kaufsache wird ganz/teilweise entzogen
5. keine Kenntnis des Käufers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses/Verkäufer hat sich verpflichtet
6. kein (gültiger) Ausschluss der Rechtsgewährleistung (Ausnahme absichtliches Verschweigen)

• nach h.L. eine Wissenserklärung.
• Dabei wird eine Eigenschaft der Kaufsache versprochen.
• Je präziser die Anpreisung, desto eher Zusicherung
• Ggf. hoher Preis bereits Zusicherung für Echtheit

Abzugrenzen von der reklamenhaften Anpreisung (das beste Waschmittel) und der Grantie (3 Jahre Garagen-Garantie).

Selbstständiger Garantievertrag kann dann vorliegen, wenn (Indizien):

• Eigenschaft im Kaufzeitpunkt noch nicht vorhanden
• Erkennbarer Wille des Verkäufers, künftigen Erfolg zu garantieren

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ZGB 8: derjenige, der hieraus Rechte ableitet.

Wird die Kaufsache vorbehaltslos angenommen, trägt der Käufer die Beweislast.

Wird die Annahme verweigert oder ein Vorbehalt angebracht, so trägt der Verkäufer die Beweislast.

Der Mangel muss bei der Sachübergabe zumindest schon im Keim vorhanden sein

• Verletzung der Prüfungs- und Rügeobliegenheit (sobald nach dem Geschäftsgang tunlich) gilt als Genehimgung
  • sofort, nachdem der Mangel festgestellt wird (BGer: 4 Tage ja, 3 Wochen nein; empfohlen: 7 Tage)
  • substantiiert
  • unter Geltendmachung der Gewährleistung/Verweigerung der Annnahme
• Ausschluss der Gewährleistung (ausser vorsätzlich verschwiegene Mängel)
• ausdrückliche Genehmigung
• Käufer kannte Mangel/hätte Mangel kennen müssen

Wandlung führt nach BGer zu einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis ex nunc

Ein Teil der Lehre (nach HUGUENIN der herrschende Teil, BUCHER, ENGEL, GUHL/KOLLER, HONSELL, TERCIER) sieht die Annahme als blosse Obliegenheit, womit der Käufer lediglich in Gläubigerverzug gerät (OR 91; Recht auf Hinterlegung [OR 92] zum Verkauf [OR 93] Rücknahme [OR 94]). Nur wenn der Verkäufer ein erkennbares Interesse an der Annahme hat, kann es ausnahmsweise eine Hauptpflicht des Käufers sein.

Die das BGer sieht dagegen die Annnahme per se als Hauptpflicht (OR 211) des Käufers (Schuldnerverzug). Der Verkäufer kann deshalb nach OR 102 i.V.m. OR 107 ff. vorgehen (Erfüllungsanspruch, Verzicht auf Annahme und Schadenersatz [positives Interesse], Rücktritt und Schadloshaltung [negatives Interesse]).

Ein Fehler muss durch beide Seiten erkennbar sein; basiert der Fehler jedoch auf einer Tatsache bei der Ausarbeitung des Vertrags, ohne dass er von beiden Seiten erkennbar ist, handelt es sich nicht um einen Rechnungsfehler.

• Tritt Mangel auf, muss dieser sofort gerügt werden. Massgebend für Frist sind Umstände des Einzelfalls; h.L. wohl spätestens 7 Tage. 
• Mängel, die stückweise zutage treten, gelten als entdeckt, sobald die Bedeutung und Tragweite erkennbar ist.

Mietzins ist wesentlicher Vertragsstandpunkt; bei Uneinigkeit besteht kein Vertrag, so dass Richter zwar rückwirkend den Zins festlegen kann, für die Zukunft jedoch kein Vertrag besteht, so dass Ausweisung möglich ist.

Beachte jedoch: bei Verletzung der Formpflicht i.S.v. 270 II OR liegt lediglich Teilnichtigkeit nach 20 II OR vor, wobei der Mietzins dann richterlich festgesetzt wird. Anfechtung muss jedoch unverzüglich nach Kenntnis der ansonsten im Formular enthaltenen Informationen erfolgen, sonst ebenfalls verwirkt.

Abweichung der absoluten Zugangstheorie bei Ankündigung der Mietzinserhöhung und Zahlungsaufforderung: Es gitl die relative Zugangstheorie mit Fiktion spätestens nach 7 Tagen der Abholungseinladung. 

Nebenkosten müssen im Vertrag bezeichnet sein (nicht in AGB, dort höchstens konkretisierung) (257a), wobei Schriftlichkeit erforderlich ist, falls Mietvertrag schriftlich ist (vgl. 16 OR). 

Sicherheitsleistung: Wenn nicht geleistet, dann bloss Kündigung nach 257f möglich nach h.L.

Ausserordentliche Kündigungen können nicht in eine andere ausserordentliche oder gar ordentliche Kündigung umgedeutet werden (Ausnahme: Kündigung gestützt auf klaren Sachverhalt wobei falsche Norm angerufen wurde, vgl. 18 OR analog). Kündigung nach 266g subsidiär: objektive Unzumutbarkeit der Fortführung des Mietverhältnisses.

Absolute Methode: der zulässige Mietzins wird allgemein (abstrakt von den Vereinbarungen der Parteien) ermittelt. Liegt der zu beurteilende Mietzins darüber, ist er missbräuchlich.

• Nettoertrag (OR 269; BGE 112 II 149 E. 2b)
• offensichtlich übersetzter Kaufpreis (OR 269, VMWG 10)
• Orts- und Quartierüblichkeit (OR 269a lit. a, VMWG 11)
• kostendeckende Bruttorendite (OR 269 lit. c, VMWG 15)

Relative Methode: es wird geprüft ob der Mietzins seit der letzten mietzinsfestlegung missbräuchlich wurde. Der Mieter darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Vermieter mit dem vertraglich festgelegten Mietzins einen genügenden Ertrag erwirtschaftet.

• Kostensteigerung oder Mehrleistungen (OR 269 lit. b VMWG 12-14)
• Ausgleich einer Mietzinsverbilligung (OR 269 lit. d)
• Teuerungsausgleich (OR 269 lit. e, VMWG 16)
• Mietzinse von Rahmenverträgen (OR 269 lit. f)

anhand der absoluten Methode.

Die Parteien können grundsätzlich nur absolute Anpassungsgründe geltend machen:

• Nettoertrag,
• Orts- und Quartierüblichkeit, 
• kostendeckende Bruttorendite

Da die Parteien den Mietvertrag gerade erst abgeschlossen haben existieren keine vorangehenden Abmachungen, welche bei der relativen Methode vorausgesetzt wären.

grundsätzlich nach der relativen Methode.

Die Parteien können grundsätzlich nur relative Anpassungsgründe vorbringen (BGE 117 II 452).

• offensichtlich übersetzter Kaufpreis,
• Kostensteigerung oder Mehrleistungen,
• Ausgleich einer Mietzinsverbilligung,
• Teuerungsausgleich, 
• Mietzinse von Rahmenverträgen

Ausnahme: Der Mieter kann dem Vermieter entgegenhalten, der neue Mietzins sei aufgrund des zulässigen Ertrags, der Orts- und Quartierüblichkeit oder der kostendeckenden Bruttorendite missbräuchlich (BGE 121 III 163 E. 2d; BGE 122 III 257, E. 4).

nach der relativen Methode.

Die Parteien können grundsätzlich nur relative Anpassungsgründe vorbringen (BGE 117 II 452).

• offensichtlich übersetzter Kaufpreis,
• Kostensteigerung oder Mehrleistungen,
• Ausgleich einer Mietzinsverbilligung,
• Teuerungsausgleich, 
• Mietzinse von Rahmenverträgen

Ausnahme: Der Vermieter kann dem Vermieter entgegenhalten, der bisherige Mietzins sei aufgrund des zulässigen Ertrags, der Orts- und Quartierüblichkeit oder der kostendeckenden Bruttorendite nicht missbräuchlich (BGE 121 III 163 E. 2d; BGE 122 III 257, E. 4).

Die Formularpflicht ist in Zürich gegeben. 

Nach 270 II iVm 269d OR und 19 III VMWG muss Vermieter die Gründe für die Mietzinserhöhung angeben. Tut er dies nicht, liegt Teilnichtigkeit nach 20 II OR vor (BGer); das Gericht muss einen Anfangsmietzins festsetzen, unter Berücksichtigung aller Umstände und nicht derart, dass er gerade nicht mehr missbräuchlich ist, sondern darunter. 

Zuviel bezahlte Mietzines kann der Mieter im Rahmen der Frist von 67 OR aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangen (BGer)

Nach älterer Rechtsprechung war für die Pacht Voraussetzung, dass Geschäftsbeziehungen übernommen werden (Geschäft mitsamt Geschäftsbeziehungen). 

Jedoch kann ggf. auch bloss darauf abgestellt werden, dass ein eingerichtetes Geschäft überlassen wird (woraus folglich Nutzen gezogen werden kann) überlassen wird. 

Unklar ist nun, ob das alternativ gilt oder ob nun gar einzig auf das Überlassen eines eingerichteten Geschäfts abgestellt werden soll. M.E. ja. 

Mängel vor/bei Antritt

• Erhebliche Mängel führen zu Verzugsregelung nach 107 ff OR (258 I), sofern der Mieter den Antritt verweigert
• Bei Antritt trotz erheblicher Mängel: s. unten
• Mittlere und kleinere Mängel: Antrittspflicht

Mängel während dem Mietverhältnis (259 ff)

• Mangel kann auch wegen Nachbarschaft gegeben sein
• Mittlere Mängel können nach 259b ohne richterliche Erlaubnis beseitigt werden, wenn VSS erfüllt
• Mietzinshinterlegung nur, wenn Behebung durch Vemieter möglich, Herabsetzung dagegen nach h.L. auch wenn Behebung nicht möglich

Mietzinshinterlegung (259g f)

• Entscheidend ist die Einhaltung der formellen Voraussetzungen, damit Mieter nicht in Verzug gerät und Vermiter nach 257d vorgehen könnte. 
• Wenn formelles eingehalten, ist es unwichtig, ob ggf. nachträglich herausstellt, dass materielle (Mängel-)voraussetzungen nicht gegeben waren

Zinspflicht auch bei Nichtannahme des Darlehens (vertragliche Zinsen); nach h.L. gerät Borger aber nur in Gläubigerverzug, so dass keine Verzugszinsen geschuldet sind (etwas anderes ggf. wenn Gebrauchspflicht: partiarisches Darlehen könnte Interesse an Einsetzen des Darlehens begründen, dann Schuldnerverzug des Borgers denkbar). 

Partiarisches Darlehen vs. einfache / stille Gesellschaft: Gemeinsamer Zweck, Kontroll- und Mitwirkungsrechte, Rückzahlungsanspruch/Verlustbeteiligung (BGer: kein Abgrenzungskriterium, Honsell: Wenn Verlustbeteiligung zwingend EG); 

Beachte: Stille GEsellschaft: Haftung des stillen Gesellschafters nur mit Einlage, die sich ja im Vermögen des Geschäftsführers befindet, der nach aussen allein Auftritt und alleiniges Vermögen besitzt (≠ Gesamthand!)

Kündigung des Darlehens wegen Verzug mit Zinszahlung: 107 II OR, aber mit Wirkung ex nunc; 

Kündigung aus wichtigem Grund: ggf. wegen Persönlichkeitsverletzung bei zu langer Dauer eines unverzinslichen Darlehens (Uriella); Achtung: Vermögensverschlechterung des Borgers ist kein wichtiger Grund

Bei einem verzinslichen Darlehen wird die Verjährung durch die Zinszahlung laufend unterbrochen, da dies eine Anerkennungshandlung darstellt (135 Ziff. 1 OR)

Bei einem unbefristeten und unverzinslichen Darlehen beginnt nach der - kritisierten - Rechtsprechung des BGer die Verjährung 10 Jahre (127 OR) ab dem Datum, auf das hin erstmals gekündigt werden kann, also 6 Wochen nach Auszahlung, da auf diesen Zeitpunkt erstmals gekündigt werden kann (318 OR). 

Das BGer begründet dies damit, dass bei einem unbefristeten Darlehen der Borger jederzeit verpflichtet ist, die Summe zurückzuzahlen. Die Rückzahlungspflicht besteht ab dem Moment, in dem er die Darlehenssumme erhalten hat.

Dagegen ist bei einem Auftrags- und HInterlegungsverhältnis, wie es bei einer fiduziarischen Vermögensverwaltung vorliegt und auf das 400 I und 475 OR Anwendung finden, der Rückzahlungsanspruch erst von dem Zeitpunkt der Aufforderung nach 475 OR entstanden (vorher besteht eine Aufbewahrungs/Verwaltungspflicht) und beginnt am diesem Zeitpunkt an zu verjähren, regulär nach 127 OR. 

Kumulativ:

• Ablieferung
• Vorliegen eines Werkmangels im Zeitpunkt der Ablieferung
• Rechtzeitige Mängelrüge durch den Besteller (OR 367 I bzw. OR 370 III)
  • Auf die Ablieferung folgt die Abnahme (Prüfung) --> 367 vs 370
• Kein Wegfall der Gewährleistung wegen 
  • Selbstverschulden des Bestellers (i.S.v. OR 369 / OR 365 III)
  • ausdrücklicher/stillschweigender Genehmigung (OR 370 II und III)
  • Wegbedingung der Mängelrechte (OR 100, 101 II und III)
• Mängelrechte nicht verjährt (371)
  • Beachte: Verjährungen sind "tricky", da bei Gesamtwerk die Verjährung für einzelne Teile schon früher ("Abnahme") beginnt als für das Gesamtwerk. Subunternehmer unterliegen der 5jährigen nur, soweit sie selbst an Werk arbeiten, niiht wenn sie nur Werk abliefern und andere es einbauen (Bsp.: Liefert Fenstermacher lediglich die Fenster an die Baustelle und die Montage wird von anderem übernommen, so haftet Fenstermacher nur für ein bewegliches Werk, also zwei Jahre)

Liegt eine andere Leistungstörung vor, so richtet sich die Gewährleistung nach den Spezialnormen (Untergang OR 376; Unmöglichkeit OR 378/OR 119; Verletzung Nebenpflicht OR 97 I; Verzug OR 366 i.V.m. OR 102 ff.)

Zum Voraus genau bestimmter Werklohn (OR 373 I):

• Pauschalpreis (1 Mio. für Haus)
• Einheitspreis (10.- pro m3)
• weder Mehr- noch Minderaufwand rechtfertigen Korrektur
• Richter kann nach Ermessen Erhöhung oder Auflösung des Vertrags bewilligen (OR 373 II)

Zum Voraus nicht bestimmter Preis (OR 374, 1. Variante)

• Einigung über Entgeltlichkeit
• Keine Einigung über Preishöhe
• Preis wird nach Wert der Arbeit und den Aufwendungen festgesetzt (OR 374)

Zum Voraus nur ungefähr bestimmter Preis (OR 374, 2. Variante)

• Einigung über Entgeltlichkeit
• nur ungefähre Einigung über Preishöhe (ca. 20'000.-)
• Preis wird nach Wert der Arbeit und den Aufwendungen festgesetzt (OR 374)
• Wird der ungefähre Preis ohne Zutun des Bestellers überschritten (Richtlinie: 10%), so kann er 
  • jederzeit vom Vertrag zurücktreten (OR 375 I), alternativ: ex nunc kündigen ( = bezahlen und Rest von jemand anderem fertigstellen lassen)
  • bei Bauten auf Grund & Boden des Bestellers:  
    • Werklohn herabsetzen (vereinbarter ungefährer + 10 % + 50% des darüberhinaus geltendgemachten Werklohns)
    •  gegen billigen Ersatz vor Vollendung zurücktreten

Soweit die Voraussetzungen für einen Werkmangel und die rechtzeitige Rüge sowie kein Ausschluss gegeben sind, mit anderen Worten die Rechte nach 368 OR dem Besteller offen stehen, so schliessen diese einen Schadenersatzanspruch für den Werkmangel aus. Der weitere Schaden bei Verschulden bezieht sich dabei nach h.L. ausschliesslich auf die Mangelfolgeschäden. 

Dem Besteller kommen die Mängelrechte Wandlung, Minderung und Nachbesserung zu, wobei es sich dabei um Gestaltungsrechte handelt, somit einmal gewählt, gilt es. 

Soweit eine Nachbesserung verlangt wird und diese verweigert wird, gelten die allgemeinen Verzugsfolgen:  so ist eine Nachfrist anzusetzen, wobei diese ggf. gemäss 108 OR auch sinnlos sein könnte. Danach stehen folgende Optionen offen: 

1. Wahl: Beharren auf Nachbesserung und Schadenersatz wegen Nichterfüllung der Nachbesserung, wobei analog 366 II OR ohne richterliche Ermächtung die Nachbesserung durch Dritte auf Kosten des Unternehmers gemacht werden kann (und Unternehmer müsste nach Rechtsprechung des BGer gar die Kosten der Ersatzvornhame bevorschussen)

2. Wahl: Verzicht auf Nachbesserung und positives Vertragsinteresse fordern (was letztlich auch auf die Kosten wie bei 1 hinausläuft)

3. Wahl: Verzicht auf Nachbesserung und "Dahinfallen des Nachbesserungsvertrages", so dass erneut die Wahlrechte auf Minderung und Wandlung bestehen (allerdings müsste ein Mangel dann nach wie vor erheblich sein, damit die Wandlung möglich ist)

kann nach h.L. erst nach 107 II Schadenersatz auch für den Werkmangel selbst gefordert werden. Aber das BGer lässt dies bisher offen und wendet in einem solchen Fall 366 II OR analog an (immerhin: im Ergebnis ist die Fertigstellung auf Kosten des Unternehmers durch Dritten und das positive Interesse nach 107 II OR deckungsgleich). 

Ein Rücktritt nach 366 I OR ist nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich der Unternehmer nach den allgemeinen Regeln von 102 ff. OR im Verzug befindet. 

Dies kann sich insb. daraus ergeben, dass ein Liefertermin vereinbart wurde, woraus sich ein Verfallstagsgeschäft ergibt. Eine Nachfristansetzung ist notwendig, soweit sie nicht gemäss 108 OR sinnlos / nutzlos wäre. 

Soweit diese Voraussetzungen erfüllt sind, liegt ein Rücktritt nach 366 I OR vor und dem Besteller kommt die Wahl zu, ex nunc (positives Interesse) oder ex nunc (negatives Interesse) vom Vertrag zurückzutreten. 

366 II OR setzt Verschulden sowie eine Nachfrist voraus. Soweit erfüllt, setzt Ersatzvornahme keine richterliche Ermächtigung voraus. Alternativ kann Gläubiger auch nach 107 ff OR vorgehen.

Sind Voraussetzungen nicht erfüllt, ist ein Rücktritt nach 377 OR zu behandeln.

• Aussververtragliches Haftpflichtrecht: Anspruchskonkurrenz
• Schlechterfüllung nach BGer nicht anwendbar
• PrHG: Anspruchskonkurrenz
• Willensmängel: Anspruchskonkurrenz grundsätzlich möglich, ggf. fragwürdig, ob Grundlagenirrtum (24 I Z.4) möglich, denn Werk bestand im Vertragszeitpunkt ja noch gar nicht

Schlechterfüllung: 

• Minderungsrecht, im Umfang der Schlechtleistung*
• Verlust des Rechts auf Ersatz der Auslagen und Verwendungen/Befreiung von Verbindlichkeiten (OR 402 I)
• Bei Verschulden: Schadenersatz aus OR 97 ff.

*BGer: Keine generelle Regel für die Minderung oder gänzlich Streichung des Honoraranspruchs des Auftragnehmers. Möglicherweise: Wenn völlig unbrauchbar: kein Honorar, wenn infolge unsorgfältigen Tätigwerdens (nur) teilweise brauchbar dann Minderung.

Voraussetzungen für 97 ff. OR beim Auftragsrecht: 

• Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (Treue-/Sorgfalts-/Herausgabepflicht)
• Schaden des Beauftragten
• Kausalzusammenhang
• Verschulden (Vorsatz, Eventualvorsatz oder Fahrlässigkeit; OR 398 I i.V.m. OR 321e; insb. auch Übernahmeverschulden im Gegensatz zum Arbeitnehmer)
  • Fahrlässigkeit gegeben, wenn Auftragnehmer von Sorgfalt abweicht, die ein gewissenhafter Auftragnehmer in der gleichen Lage anwenden würde.
• Keine Wegbedingung (nach h.L. ist auch die Wegbedingung für leichte Fahrlässigkeit im Auftragsrecht zulässig, obschon eigentlich eine Hauptpflicht des Auftragnehmers das sorgfältige Tätigwerden wäre)

Die Abgrenzung von Verletzung der Sorgfaltspflicht als vertraglichen Nebenpflicht des Beauftragten von dessen Verschulden birgt Schwierigkeiten. 

Faustregel: als Verletzung der Sorgfaltspflicht gilt das Abweichen von den Regeln der Kunst (lege artis). Damit ist die Vertragsverletzung des (nicht) sorgfältigen Tätigwerdens erstellt. Dieser Beweis obliegt gemäss 8 ZGB dem Auftraggeber. 

Sorgfaltsmassstab ist ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage, wobei im Falle besonderen Fachwissens eines Auftragnehmers, dies berücksichtigt wird. Weiter gilt es, etwaiges übernahmeverschulden zu berücksichtigen.

Ein Verschulden liegt vor, wenn der Beauftragte unter Berücksichtigung der konkreten Umstände nicht von diesen Regeln hätte abweichen dürfen. In der Praxis wird dem Beauftragten dieser Beweis kaum je gelingen, ist die Sorgfaltspflichtverletzung (s.o.) erst einmal erstellt. 

1. Handelt es sich um Substitut oder um Hilfsperson?

2. Wenn Substitut: War die Hinzuziehung berechtigt?

Hilfsperson

• i.d.R. nur für einzelne Tätigkeiten beigezogen
• i.d.R. integriert in Arbeitsorganisation des Beauftragten

Substitut

• Erledigung selbstständig, rechtlich und wirtschaftlich unabhängig vom Beauftragten
• Hinzuziehung im Interesse des Autraggebers

Für die Geltendmachung von Ansprüchen ggü dem Substituten nach 399 III OR ist nicht vorausgesetzt, dass der Beauftragte einen Schaden erlitten hat; entgegen dem Wortlaut ist ausreichend, dass der Auftraggeber einen Schaden erlitten hat. 

War Auftragnehmer gar nicht zur Substitution berechtigt, haftet er ohnehin aus 97 ff i.V.m. 398 II OR

Allgemein: 402 I OR: "richtige Ausführung" bedeutet erforderlich (≠ unnötig), unabhängig davon, ob der Auftragnehmer sorgfältig vorgegangen war (dies beurteilt sich im Rahmen der Schadenersatzpflicht nach 97 i.V.m. 398 II). 

beim entgeltlichen Auftrag:

• Retentionsrecht an beweglichen Sachen (895 ZGB).
• Zurückbehalten der eigenen Leistung (OR 82), bei fälligen Honoraransprüchen (also insb. wenn nicht vorleistungspflichtig),

beim entgeltlichen und unentgeltlichen Auftrag:

• Eigentlich hätte der Beauftragte nicht das Recht, nach 82 OR vorzugehen, da die Pflicht zur Befreiung von Verbindlichkeiten (402 I OR) nicht in einem Austauschverhältnis zur Rechenschafts- und Herausgabepflicht sowie zur Hauptpflicht des sorgfältigen Tätigwerdens stünde. 
• H.L. & BGer: obligatorisches Retentionsrecht (OR 82 analog, an Rechenschafts- und Herausgabepflicht und der Hauptpflicht zum sorgfältigen Tätigwerden) bei Verletzung von Nebenpflichten des Auftraggebers (Ersatz von Auslagen und Befreiung von Verbindlichkeiten), wenn der Beauftragte wiederum nicht vorleistungspflichtig ist

Verwendungen sind Vermögenseinbussen, die der Beauftragte freiwillig erlitten hat. 

Schaden ist eine unfreiwillige Vermögenseinbusse.

Aber: nach Lehre und Rechtsprechung liegt aber auch eine Verwendung vor, wenn der Auftrag mit besonderen Gefahren verbunden ist und sich eine solche Gefahr verwirklicht hat (also obwohl es "unfreiwillig" geschah).

Schadenersatz bedingt eine Vertragsverletzung und Verschulden des Auftraggebers, Verwendungen sind auch ohne diese Voraussetzungen zu ersetzen.

Grundsätzlich ein clean cut: Vergütung und Aufwendungsersatz bis zum Zeitpunkt der Kündigung

Kündigung zur Unzeit

• Ohne wichtigen Grund
• in ungünstigem Moment für die Gegenpartei
• besondere Nachteile durch Zeitpunkt

Nicht erfüllt aufgrund blosser finanzieller / wirtschaftlicher Gründe;

Vertrauensbruch als wichtigen Grund

Folgen der Kündigung zur Unzeit: 

Negatives Interesse (wobei entgangener Gewinn wenn nachweislich (8 ZGB) andere Aufträge abgelehnt, um den nun gekündeten Anzunehmen

Eine Konventionalstrafe ist nach BGer-Rechtsprechung zulässig, wenn die Kündigung zur Unzeit erfolgte (wenn nicht, dann nicht ^^)