Rechtselhr

Das Rechtssetzungsverfahren ist der Ablauf des Entscheidungsprozesses, in welchem Rechtsnormen erzeugt werden. 

• Zuständiges Organ für den Anstoss für den Erlass neuer Rechtsnormen (Aufträge, Initiativen)
• Zuständigkeit für Ausarbeitung von Entwürfen
• Befugnis, sich zu den Entwürfen zu äussern (Mitberichte, Vernehmlassungen)
• Befugnis über die Entwürfe zu beraten und Beschluss zu fassen.

• = Gesetzesredaktion ('wie schreibt man ein Gesetz')
• Rechtsetzungstechnik ist die Gesamtheit der Regeln für die optimale Ausgestaltung von Erlassen. Zum Teil sind diese Regeln normativ vorgegeben, zum Teil handelt es sich dabei um von Lehre und Praxis entwickelte Grundsätze ("Klugheitsregeln")

• Aufbau (Systematik)
• Sprache/Formulierung von Erlassen
• Form von Erlassen
• Regelungstechnik

• Legalitätsprinzip (BV 5, BV 164, StGB 1):
  • Erfordernis der genügenden Bestimmtheit (Rechtssicherheit)
  • Erfordernis der Gesetzesform
• Verhältnismässigkeit (BV 5): Gebot der Notwendigkeit und Praktikabilität
• Willkür (BV 9): keine inneren Widersprüche
• RVOG
• Vernehmlassungsgesetz
• BundesG über politische Rechte

• Legistische Qualität, folgende Massstäbe:
  • Rechtssicherheit
  • Vorhersehbarkeit
  • Zugänglichkeit der Normtexte; insb. systematische GEsetzessammlung
• Wirksamkeit: wie erfolgreich kann mit Rechtssetzung ein Ziel erreicht werden, ohne dabei unerwünschte Nebeneffekte zu erzeugen
• Kostengünstigkeit und KMU-Verträglichkeit: 
  • Kosten des Staates / Gemeinwesens (ParlG 141 II f) und Kosten der Gesellschaft und Wirtschaft (ParlG 141 II lit. g) - mit dem Stadardkosten-Modell werden die konkreten Belastungen ermittelt, welche ein Gesetz/Verordnung verursacht;
  • KMU Verträglichkeit thematisiert die Kosten der Regulierung für Unternehmen
• Rechtmässigkeit: Erlase müssen rechtmässig sein. BR erläutert in Botschaft die Rechtsgrundlage, die Auswirkugen auf die Grundrechte, die Vereinbarkeit mit übergordnetem Recht und das Verhältnis zum europäischen Recht (ParlG 141 II lit. a = präventive Rechtskontrolle9
• Sachgerechtigkeit und Fairness: schwer messbar, da sehr subjektiv

• Evaluation
• Regulatory Impact Assessment (RIA)
• Tests, Simulationen, Planspiele (= ex ante Evaluation)
• Handbücher und Checklisten (=prospektive Evaluation)
• Computerprogramme
• Aus- und Weiterbildung
• Rechtsbereinigung (=retrospektive Evaluation)

• = Gesetzesfolgenabchätzung (i.S.d. Rechtssetzungslehre)
• Evulation ist ein Ansatz, der auf die methodische Ermittlung und Beurteilung der Wirkungen oder Folgen der Gesetzgebung ausgerichtet ist. Kurz: methodisches Bewerten eines Gegenstandes.
• Methodisch ist eine Evaluation, d.h. eine Bewertung, wenn
  • sie von definierten Kriterien (Bsp. Regelungsziel einer Norm) ausgeht
  • sie sich auf empirische Daten, d.h. auf nachvollziehbare Überlegungen und Aussagen stützen; wobei diese nachvollziehbar sind, wenn deren Grundlagen bekannt, zugänglich und überprüfbar sind,
  • sie auf einen systematischen, eine möglichst umfassende Ermittlung aller relevanten Wirkungen anstrebenden Vorgehen beruhen,
  • sie möglichst objektive (nicht einseitig durch spezifische Interessen geprägte) Aussagen über Wirkungszusammenhänge anstreben.» 

1. Konzept: Ziele, Massnahmen, Mittel - z.B. Lebensqualität in Wohngebiet verbessern
2. Vollzug: einsatz von Personal, Ressourcen, Organisation - z.B.30er Zone errichten
3. Output: Produkt Leistung - z.B. 30er Tempolimit Schilder aufstellen
4. Impact: Reaktion Zielgruppe - z.B. Autofahrer
5. Outcome: Wirkung bei Betroffenen - z.B. Anwohner, haben bessere Lebensqualität

• Regulatory Impact Assessment
• Im Ausland werden Fragen der Gesetzesfolgenabschätzung meist unter dem Begriff RIA behandelt. Es gibt wohl keinen grossen Unterschied zwischen RIA und Gesetzesfolgenabschätzung

1. Impulsgebung 
   • politische Impulse
   • Impulse durch übergeordnetes Recht
   • Impulse durch Mängel des geltenden Rechts
2. Aufnahme des Ist-Zustandes
   • Vorgegebenheiten i.e.S.
   • veränderbare tatsächliche Verhältnisse
   • bestehende Rechtsordnung
   • politische Situation
3. Präzisierung der Zielsetzungen angesichts des Ist-Zustandes(= gehört schon fast zu Ziff. 4 Konzept)
   • Kann Ziel erreicht werden?
   • ist eine neue Reglung überhaupt notwendig?
4. konzeptionelle Vorarbeiten
   • Erarbeitung des Konzepts
   • allenfalls Entscheid über das Konzept
5. Redaktion des Entwurfs
   • Formulierung Tatbestand und Rechtsfolge
   • Überprüfung und evtl. Anpassung des Entwurfs
6. Überprüfung des Entwurfs
   • Mitberichtsverfahren
   • Vernehmlassungsverfahren
   • «Runde Tische»
   • Überprüfung im Zusammenhang mit Übersetzung
7. Beratung und Beschlussfassung
8. Publikation
   • Voraussetzung für Rechtsverbindlichkeit
   • Zweck = Rechtssicherheit
9. Inkraftsetzung
   • zuständiges Organ (Gesetzgebungsorgan vs. Exekutive)
   • Zeitpunkt (Interesse an Anpassungsfrist vs möglichst ra-scher Inkraftsetzung)
10. Kontrolle der Wirkung

Realien sind Faktoren, die bei der Rechtssetzung teils zu be-rücksichtigen sind, teils aber auch mehr oder weniger beein-flusst werden können (sie sind somit nicht komplett unverrückbare Vorgaben).
Die Realien zeigen also insb. die Möglichkeiten und Grenzen für eine neue Norm auf.
Eugen Huber zählt zu diesen Realien folgende:

• den Mensch, d.h. seine Eigenschaften als Individuum und als Teil der Gesellschaft
• Naturalien, d.h. die durch die Natur gegebenen tatsächlichen Verhältnisse und ihre Auswirkungen auf Wirtschaft und Technik;
• Überlieferungen, d.h. der vorhandene rechtliche und gesell-schaftliche Zustand inkl. den darin zum Ausdruck kommenden ethischen Anschauungen und Werturteile.

Das Normkonzept skizziert den wesentlichen Inhalt des Erlasses (= Regelungskonzept)zeigt mögliche Varianten auf und enthält erklärende und we-sentliche inhaltliche Erläuterungen. Es enthält noch keine aus-formulierten Normtexte.
Der bewusste Entscheid der Nicht-Regulierung eines Umstandes kann auch ein Normkonzept sein (es ist sogar das am einfachs-ten umsetzbare Normkonzept).

• Pro: 
  • Gewährleistung eines methodischen Vorgehens
  • keine vorschnelle Fixierung auf eine bestimmte Lösung (Offenheit des Konzepts)
  • politische Absicherung
  • Grundlage einer ex ante-Evaluation
• Contra:
  • Unübersichtlichkeit infolge Überfrachtung des Normkonzepts; nötig ist die Klärung der Funktion des Konzepts
  • Erst Formulierung macht gewisse Probleme sichtbar
  • Zeitverlust bei schlechter Handhabung bzw. bei faktischer Nichtbeachtung durch die vorgesetzte Stelle (wenn vorgesetzte Stelle faktisch erst aufgrund des Entwurfs entscheidet)

• Fahrplan des Gesetzgebungsprojekts
• Entscheid über Rechtssetzungdstechnik
  • Regelungsgegenstand: Kodifikation, Spezialerlass
  • Regelungsart: unbefristet/befristet, dezentral/zentral, konditional/final
  • REgelugnsdichte und -bestimmtheit: dicht/bestimmt, offen/unbestimmt, Rahmenerlass
  • Regelungsstufe: Verfassung, Gesetz, Verordnung
  • Regelungsaufbau: logische/sachliche/chronologische Kriterien, Totalrevision/Teilrevision
• Entscheidungshilfe für Leitsätze und politische Grundfragen 

• Das Vernehmlassungsverfahren dient der «Bekanntmachung des Entwurfes gegenüber ausserhalb der Verwaltung stehende Personen mit der Möglichkeit zur Stellungnahme». Gestützt auf diese Stellungnahme wird der Entwurf evtl. angepasst.  Die Vernehmlassung dient folgenden Zwecken
  • Überprüfung des Entwurfs auf seine sachliche Richtigkeit (= Qualitätsverbesserung durch Einbezug von Sachverstand)
  • Überprüfung des Entwurfs auf seine Vollzugstauglichkeit;
  • Test der politischen Tragbarkeit des Entwurfs (= Erhöhung der Ak-zeptanz durch Einbindung)

• Amtliche Sammlung (AS) (= PublG 7 I: ordentliche Publikation)
  Chronologische Publikation, d.h. laufend nach der Verab-schiedung (mind. 5 Tage vor Inkrafttreten) 
• Systematische Sammlung (SR)
  Publikation geordnet nach Sachgebieten (mehrmals jährlich)
• Ausserordentliche Publikation (PublG 7 III)
  Unter ausserordentlichen Umständen (insb. zur Sicherstellung der Wirkungen eines Erlasses + bei Dringlichkeit) kann vorerst auch eine andere Form der Bekanntmachung gewählt werden (Be-kanntmachung durch Presse, Radio und TV).
  • ausserordentliche Situationen im Bereich der Währungs- und Wirtschaftslage (Bsp. VO über Rekapitalisierung der UBS)
  • drohende Gefahren für Gesundheit

• Er umfasst folgende im Entwurf zu rgelnde Theme zusammen
  • Regelungsgegenstand
  • Total- oder Teilrevision
  • Regelungsaufgbau (Innenarchitektur/Struktur)
    • Geltungsbereich
    • Allgemeiner Teil und gemiensame Bestimmungen
    • Äussere Systematik (Aufbau/Gliederung)
    • Innere Systematik

• Kodfikation
• Spezialerlass
• Subsudörer Rahmenerlass kombiniert mit Spezialgesetzen (ATG und entsprechende SPezialerlasse des Sozialversicherungsrecht)

Bei einem Mantelgesetz handelt es sich um ein einziges Gesetz, welches mehrere Teilrevisionen in verschiedenen Gesetzen zusammenfasst. Dies ist dann nötig, wenn Probleme gelöst oder Aufgaben bewältigt werden müssen, die mehrere Sachgebiete betreffen und deshalb in verschiedenen Gesetzen geregelt sind, so kann der Erlass eines Mantelgesetztes angezeigt werden. 
Ein solches Gesetz wird nur in der AS publiziert. Jede einzelne im Mantelgesetz enthaltene Änderung wird in der bereinigten Sammlung direkt in das betreffende Gesetz eingefügt. Beispiele sind:

• KAPAG: Sparmassnahmen, welche mehrere Sachgebiete betreffen
• Bundesgesetz über die Wahrung von Demokratie, Rechtsstaat und Handlungsfähigkeit in ausserordentlichen Lagen: Ände-rungen des RVOG, des ParlG und es FHG.

• Prinzip der systematischen Einpassung: Die neuen Normen sollen sich gut in die bestehende Rechtsordnung einfügen, sodass Zusammenhänge gewahrt oder hergestellt und Widersprüche vermieden werden können.
• Prinzip der leichten Auffindbarkeit: Die neuen Normen sollen leicht auffindbar und verständlich sein. Dabei ist entscheidend, in welchem Zusammenhang die Adressaten die Regelung suchen werden.
• Prinzip der Einheit der Materie: Dieses Prinzip spielt eine Rolle, wenn es um Vorlagen geht, die der Volksabstimmungen unterliegen. Es muss ein genügender sachlicher Zusammenhang zwischen den in der Vorlage enthaltenen Zwecken, Mitteln oder Massnahmen bestehen.
  --> Heikel sind deshalb insb. Mantelgesetze!

• Gründe für Teilrevision
  • Interesse an Wahrung der Kontinuität der bestehenden Ordnung (samt Entwicklungen der Lehre und Praxis).Dies erleichtert auch den Behörden und den betroffenen Privaten die Anwendung der neuen Regelung.
    • Begrenzung des Regelungsstoffes
      • Entlastung des Regelungsorgans
      • kleineres Fehlrisiko (Risiko ist mit jeder Überarbeitung verbunden)
• Gründe für Totalrevision
  • einheitliche Dichte und Sprache
  • klarer Aufbau der Regelung
  • Möglichkeit, neue Wertvorstellungen in einem Erlass konse-quent zum Ausdruck zu bringen 
• Zu beachten: jeweils unterschiedliche Verfahren (vgl BV 193, 194) und totlrevidierte kantonale Gesetze unterliegen der abstrakten Normenkontrolle

Dann, wenn er aus dem Erlass nicht ohne Weiteres ersichtlich ist. Der Geltungsbereich in sachlicher, örtlicher, persönlicher und zeitlicher HInsicht dient besonders der Abgrenzung zu anderen Gesetzen

• Allgemeiner Teil: Der allgemeine Teil regelt die Grundsatzfrage vorweg, d.h. die Regelung wird sozusagen «vor die Klammer» gezogen. Beispie-le:
  • Einleitung“ des ZGB (ZGB 1-10)
  • OR AT, StGB AT
  • BGG 29 ff. (welche für alle Verfahren gelten)
• Gemeinsame Bestimmungen: Gemeinsame Bestimmungen regeln die Grundsatzfrage für bestimmte Frage gemeinsam. Jedoch stehen gemeinsame Best-immungen nicht vor, sondern hinter der «Klammer». Beispiel:
  •     BGG 72 ff. (welche für alle 3 Beschwerdearten gelten)

Vorteile:

• Normersparnis (= Verkürzung): AT führt zu einer Normersparnis, da die Regelung des Grund-satzes nur einmal erfolgt und nicht bei jedem Anwendungsfall wiederholt werden muss.
• Widerspruchsfreiheit (= Vereinheitlichung): Es erfolgt eine Widerspruchsfreiheit, da Grundsatzfragen einheitlich beantwortet werden. Insbesondere erleichtern sie es, Zusammenhänge zwischen verschiedenen Bestimmungen zu erkennen und erlauben die Koordination verschiedener Regelungen.

Contra:

• Auslegungsprobleme: Der Umstand, dass die Regelung allgemein und somit abstrakt gehalten werden muss, um für alle Anwendungsfälle gelten zu können, führt zu Auslegungsproblemen (insb. Konkurrenzfragen von allgemeinen und besonderen Bestimmungen).
• Mangelnde Übersichtlichkeit: Allgemeine Teile und gemeinsame Bestimmungen zwingen den Leser zum Hin- und Herblättern im Text, worunter die Übersichtlichkeit leiden kann.

• Oft finden sich zu Beginnen von Erlassen Teile oder Abschnitte, die mit «Allgemeinen Bestimmungen» überschrieben sind, aber nicht die Funktion haben, Grundsatzfragen gemeinsam zu regeln. Die Terminologie in den Gesetzen ist teilweise falsch:
  • „Einleitung“ ZGB = Allgemeiner Teil
  • „Allgemeine Bestimmungen“ USG und GschG = Einleitung
  • Einleitung RPG = Einleitung

• Diese Bestimmungen haben das Ziel, auf die nachfolgenden speziellen Vorschriften vorzubereiten, indem gewisse Normen von allgemeiner Bedeutung (Zweckbestimmung, Geltungsbereich, Legaldefinition) zusammengefasst werden [sie haben aber nicht die Funktion, Grundsatzfragen gemeinsam zu regeln].     

• Bis 12 Artikel keine Gliederung nötig
• ab 12 Artikel einstufige Gliederung nötig
• ab 30 Artikel mehrstufige Gliederung nötig (Kapitel, Abschnitt)    
  

• Einleitung mit Leitvorschriften über:
  • Ziel und Zweck
  • Geltungsbereich
  • Begriffe (Legaldefinitionen)
• Hauptteil, gegliedert nach 
  • Logischen Kriterien
  • Sachlichen Kriterien
  • Chronologischen Kriterien
  • Normativen Kriterien
• Vorschriften über Organisation, Verfahren, Vollzug
• Regelungen über Kosten und Abgaben
• Strafbestimmungen
• Schlussbestimmungen über:
  • Aufhebung und Änderung geltender Vorschriften
  • Übergangsrecht
  • Publikation
  • Referendum
  • Inkrafttreten
    
• Merke: vom allgemeinen zum Besonderen; materielle Regelung findet sich eher am Anfang und formelle eher im Schluss

• Logische Kriterien: Gliederung nach der normalen Abfolge der intellektuellen Be-wältigung eines Problems:
  • Allgemeines vor Besonderen
  • Ober- vor Unterbegriffen
  • Grundsatz vor Ausnahme
• Sachliche Kriterien, d.h. Gliederung nach (alternativ)
  • zu regelnden Problemen/Gegenständen (Tätigkeit, Rechtsgut);
  • von der Regelung erfassten Adressaten (Betroffene, Behörden )
• Chronologische Kriterien: Gliederung nach dem zeitlichen Ablauf eines Geschehens oder einer Handlung (Bsp. im Baurecht: Einreichung Gesuch, Auflage des Ge-suchs, Einsprachen, Entscheid, Rechtsmittel, Vollzug).
• Normative Kriterien: Massgebend für die Bildung von Gliederungseinheiten sind die von der Dogmatik entwickelten Begriffe und Rechtsinstitu-te (insb. im Zivilrecht: Eigentum [Grund- und Fahrniseigentum], beschränkt dingliche Rechte, Besitz, Grundbuch).

um die WIderspruchsfreiheit: innerhalb der Rechtsordnung bzw. eine Rechtsgebiet und innerhalb eines Erlasses selbst

• Gesetzestechnische Widersprüche (= begriffliche Widersprüche): Widersprüche, die durch uneinheitlichen Sprachgebrauch (insb. nicht koordinierte Begriffsverwendung) entstehen. Pro Erlass sollte 1 Begriff einheitlich verwendet werden.
• Normwidersprüche: Normwidersprüche liegen vor, wenn zwei Normen für denselben Tatbestand eine unterschiedliche Rechtsfolge vorsehen. z.B: Eine Norm verbietet eine Tätigkeit, die andere erklärt sie lediglich für bewilligungspflichtig
• Wertungswidersprüche: Wertungswidersprüche liegen vor, wenn eine neue Norm die dem geltenden Recht zugrunde liegenden Wertungen missachtet, indem unterschiedliche öffentliche Interessen favorisiert werden. 
  z.B.: Gläubigerschutzbestimmungen im Aktienrecht vs. strengere Gläubigerschutzvorschriften im FusG
• Zielwidersprüche (= teleologische Widersprüche): Zielwidersprüche liegen vor, wenn das Erreichen der von einer Norm verfolgten Zwecke durch andere Regelungen vereitelt werden.
• Prinzipienwidersprüche liegen vor, wenn Konflikte zwischen den Grundgedanken, welche für eine Regelung massgebend sind, bestehen. z.B.: Legalitätsprinzip vs. Vertrauensschutz

• Verfassungsverletzung: BV 8 und BV 9:
  • BV 9: Ein in sich widersprüchlicher Erlass ist willkürlich und verletzt somit BV 9.
  • BV 8: Ein Erlass, der von der im Gesetz gewählten Sachgesetzlichkeit ohne Vorliegen von gewichtigen Gründen abweicht, verletzt das Gleichbehandlungsgebot.
• Weitere Folgen:
  • im Verfahrensrecht: Kompetenzkonflikte, irrationale Arbeitsabläufe, Lücken
  • Schwierigkeiten bei der Rechtsverwirklichung
  • Erneute Normierung (bzw. Korrektur) kann zu Verunsicherung der Normadressaten führen

Verfassungsrecht ist eine rechtliche Grundordnung, welche allen anderen Regelungen an Bedeutung und Rang vorgeht

• Zahl der Betroffenen (gering bei Versuchsklauseln, Pilotprojekten)
• Eingriffsintensität
• Finanzielle Auswirkung (Bürger, Staat)
• Akzeptanz, mit welcher eine Norm bei den Betroffenen (bzw. den Stimmberechtigten oder im Parlament) zu rechnen ist
  • Berücksichtigung von allenfalls ergriffenem Referendum!
• Politische Bedeutung
• Eignung des Regelungsorgans
  • Parlament ist für die Beurteilung der politischen Tragbarkeit der Lösung, und dem Einbringen gesellschaftlichen Anliegen geeignet.
  • Exekutive ist wegen ihrem Fachwissen für die Lösung von komplexer technischer Probleme geeignet.
• Flexibilitätsbedürfnis
  • Gesetz: wenn eine dauerhafte, rechtssichere Ordnung geschaffen werden soll
  • Verordnung: wenn eine flexible Regel geschaffen werden soll, welche sich an die schnell verändernden Verhältnisse anpassen kann werden soll. Flexible Lösungen sind insb. übergangsmässig