OR AT Sammelsurium

1. Geschäftlicher Kontakt
2. Schaden
3. Kausalzusammenhang (ad)
4. Verschulden (analog 97 OR vermutet)
5. Verletzung vorvertraglicher Pflichten: 
    - Ernsthaftes Verhalten
    - nicht zu täuschen (ggf. Aufklärungspflicht bei Vertragswesentlichen Punken, ohne Nachforschungspflicht)
    - Vertragsfremde Güter zu schützen

Geschuldet ist negatives Interesse (ggf. erst ab Zeitpunkt der Pflichtverletzung, wenn zunächst noch ernsthaft verhandelt wurde), selten auch aus Billigkeitsüberlegungen das positive Interesse (ggf. 26 II analog; vgl. 39 II). 

Bei 26, 31 III, 36 II und 39 OR handelt es sich um gesetzlich normierte Anwendungsfälle der CiC

Voraussetzung der gültigen Vereinbarung ist die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Nicht erforderlich ist tatsächliche Kenntnisnahme (Stichwort: Globalübernahme)

Ungewöhnlichkeitsregel: Vertragsfremde Klausel, mit der Partei nicht rechnete und nicht rechnen musste. Führt zu wesentlicher Änderung des Vertragscharakters. 

Problem: Expliziter Hinweis, ggf. blosser Fettdruck, genügt, damit die Ungewöhnlichkeitsregel nicht greift.

Battle of forms: ggf. Vertragsergänzung nach 2 I OR bei Nebenpunkten; Dissens bei wesentlichen Vertragspunkten.

Inhaltskontrolle (neu offen, 8 UWG): Folge wohl nach h.L. Nichtigkeit der entsprechenden Klausel (da Widerrechtlich aufgrund von 2 UWG, somit die Folge von 19/20 OR). 

1. Abschlusskontrolle (Wurden AGB gültig vereinbart)

2. Geltungskontrolle (Ungewöhnlichkeitsregel: nicht gerechnet / musste nicht damit rechnen) 
     ---> Dann wurde die Klausel gar nicht Vertragsbestandteil

3. Auslegungsebene (Unklarheitenregel)

4. offene Inhaltskontrolle im b2c-Bereich durch 8 UWG

- Missverhältnis Rechte und Pflichten
- Erheblichkeit des Missverhältnisses
- Verstoss gegen T&G

OR 18; simuliertes Geschäft ist unwirksam, das dissimulierte (versteckte) Geschäft dagegen wirksam (scheitert aber bspw. bei Grundstückskauf an Formvorschrift)

Unzulässige Berufung auf Formmangel:

• Vor Erfüllung: Grundsätzlich kein Erfüllungsanspruch
• nach freiwilliger + irrtumsfreier beidseitiger (hauptsächlicher) Erfüllung —> Rechtsmissbrauch
• Oder wenn besondere Gründe vorliegen, kann ebenfalls Rechtsmissbrauch vorliegen
  • Zweckwidrige Berufung auf Formmangel (bspw Spekulationszweck)
  • Lange Zeitspanne 
  • Arglistige Herbeiführung des Formmangels

BGer: Formvorbehalt erfasst objektiv und subjektiv wesentliche Vertragspunkte, soweit letztere sich direkt auf das Synallagma auswirken.

Beachte: 12 II OR insoweit ungenau, als spätere Abreden auch dem beurkundeten Inhalt widersprechen können, soweit davon ausschliesslich Nebenabreden betroffen sind

Dieser kann auch konkludent abgeschlossen werden, indem Parteien an einem Vertrag arbeiten und darunter Unterschriftszeilen sind (Vermutung, dass erst mit Unterzeichnung der Vertrag gelten solle; aber wenn die Parteien den Vertrag bereits vor Unterzeichnung vorbehaltlos zu erfüllen beginnen (und auch die Leistungen von der Partei vorbehaltlos angenommen werden), so kann im Umkehrschluss angenommen werden, die Parteien hätten konkludent auf den Formvorbehalt verzichtet

Rechtliche Sonderverbindung, aus der sich Verhaltenspflichten ergeben (Schutz- und Aufklärungspflichten aus T&G hergeleitet)

• = qualifiziertes Näheverhältnis aus bewusstem oder normativ zurechenbaren Verhalten (nicht aus Zufall)
• Kein direkter Kontakt erforderlich; auch durch mittelbarer Kontakt ist Vertrauensverhältnis möglich (bspw. bei bewusster oder normativ zurechenbarer Erklärung, für Richtigkeit eines Gutachtens einstehen zu wollen verbunden mit bewusstem oder normativ zurechenbarem Einverständnis, dass das Gutachten Dritten zugänglich gemacht wird)

Erwecken von berechtigten Erwartungen

• Auskunft; Aufstellung von rechtl. Verbindlicher Kriterien (z.B. Qualifikationskriterien für Teilname an Sportwettkampf)
• Berechtigt oder nicht: Umstände des Einzelfalles

Enttäuschung der Erwartungen in treuwidriger Weise

Schaden (Differenztheorie: Vermögensstand ohne die Handlung, die aufgrund des berechtigten Vertrauens vorgenommen wurde)

Adäquate Kausalität des Schadens

• Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, einen Schaden von der Art des eingetretenen herbeizuführen

Verschulden (97 OR analog vermutet)

• Beachte: 44 I OR: Selbstverschulden kann bei der Schadenersatzbemessung (Rechtsfrage!) berücksichtigt werden

tatsächlicher (ermittelbarer) Parteiwille > mutmasslichen Parteiwillens (was hätten vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen vereinbart?) --> OR 18 I

Auslegungsmittel

• Wortlaut
• Vertragsverhandlungen
• Verhalten der Parteieien nach Vertragsschluss
• Interessenlage der Parteien bei Vertragsschluss
• Vertragszweck
• Verkehrssitten
• Handelsgebräuche

Auslegungsregeln

• Auslegung ex tunc
• Auslegung nach Treu und Glauben
• ganzheitliche Auslegung
• gesetzeskonforme Auslegung
• Unklarheitenregel

Traditionelle Auffassung

Verträge mit unmöglichem, rechtswidrigem oder sittenwidrigem Inhalt sind nichtig (d.h. erzeugen ex tunc keine Wirksamkeit).

Da sie gar nicht entstehen können, ist der Mangel absolut unheilbar.

Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen beachten und jeder kann sich jederzeit darauf berufen.

Folgen: Rückleistung (641 / 975 ZGB, ggf. aber Gutglaubensschutz), Rückerstattung 62 ff OR

Heutige Lehre und Rechtsprechung (?)

Ein Verstoss gegen OR 19/20 hat nicht automatisch Nichtigkeit zur Folge.

nichtig: wenn diese Rechtsfolge ausdrüchlich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt.

teilnichtig: der Verstoss gegen OR 19/20 betrifft nur einzelne Vertragsteile und es ist anzunehmen, dass der Vertrag auch ohne diese (nichitgen) Vertragsteile geschlossen worden wäre (subjektive Vorasusetzung, nach Massgabe des hypothetischen Parteiwillens).

neuere Lehrmeinung: bei persönlichkeitsverletzenden Bindung i.S.v. ZGB 27 Abs. 2 kann sich nur der Träger des geschützten Rechts auf die Nichitgkeit des Vertrages berufen.

Vertragsergänzung

• Dispositives Gesetzesrecht
• Richterregel
• Hypothetischer Parteiwille (m.E. Vorranging)

Beachte: Vertragsergänzung nur wenn nicht bereits vertragliche Ergänzungsregel oder Gesetz nicht bereits Regeln über die Vertragsanpassung enthält (z.B. wichtige Gründe für Kündigung)

Clausula Rebus Sic Stantibus

• Nachträgliche Änderung
• Nicht voraussehbare oder vermeidbare Änderung (obj. Massstab)
• Erhebliches Missverhältnis der Leistungen (Äquivalenzstörung)
• (Kein widersprüchliches Parteiverhalten)

Beachte: BGer bejaht auch Irrtum über künftige Sachverhalte, wenn von beiden Parteien vorausgesetzt, so dass diesfalls die clausla nicht benötigt wird; 

Gesetzesänderung grds. voraussehbar; ggf. nicht deren Art/Umfang/Auswirkungen

Selbstverschulden schliesst crss aus; auch wenn Anpassungsangebot ablegehnt (kein Anspruch auf Auflösung)

BGE 118 II 33 f.;

Nach der Einstufentheorie kann direkt auf Erfüllung des Hauptvertrages aus dem Vorvertrag geklagt werden, falls

1. die Parteien des Vor- und Hauptvertrags identisch und 
2. der Vorvertrag alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrages enthält.

Ein Grundlagenirrtum setzt subjektive & objektive Wesentlichkeit voraus. Das BGer setzt zudem voraus, dass die Wesentlichkeit für den Irrtumsgegner erkennbar war.

Der irrtümlich vorgestellte Sachverhalt muss für den Irrenden eine notwendige Grundlage des Vertrags bilden (conditio sine qua non; subjektive Wesentlichkeit).

Nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr darf der irrtümlich vorgestellte Sachverhalt auch als notwendige Grundlage betrachtet werden (objektive Wesentlichkeit).

Irrtum über zukünftigen Sachverhalt: 

umstritten, da die Zukunft per se unsicher ist.

BGer: Hoffnungen, übertriebene Erwartungen oder Spekulationen bewirken keinen Grundlagenirrtum.

Ausser: Wenn Irrender das zukünftige Ereignis als sicher (und wesentlich) annahm und der Irrtumsgegner nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr erkennen musste, dass diese Sicherheit für den Irrenden eine Vertragsvoraussetzung war.

Wird der Vertrag nicht genehmigt, besteht kein Vertrag (ex tunc, Ungültigkeitstheorie). Folglich handelt es sich bei 31 um einen Anwendungsfall der CiC. 

Soweit die Anfechtung auf einen Erklärungsirrtum zurückgeht, ist stets 26 OR zu prüfen, da fast immer Fahrlässigkeit des Erklärenden bejaht werden kann (anders ggf bei einem wesentlichen Motivirrtum). 

Genehmigung (egal ob tatsächlich oder fiktiv durch Verwirkung) schliesst Schadenersatz nicht aus. 

Beachte: 60 III OR: Einredeweise Geltendmachung ist auch nach Verwirkung noch möglich. 

Wenn den die Gegenseite eine Aufklärungspflicht trifft, was sich aus Umständen des Einzelfalles ergibt. Das ist eher zu bejahen bei: 

• Dauerschuldverhältnissen
• Besonderem Vertrauensverhältnis

Sie ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Gegenseite erkennt, dass ihr Gegenüber einem wesentlichen Irrtum unterliegt.

Eine Aufklärungspflicht kann sich sodann aus 

• Vertrag
• Gesetz
• Treu und Glauben 
• herrschender Anschauung ergeben.

Ungültigkeitstheorie: Vertrag ist von Beginn an ungültig (ex tunc). Macht der Übervorteilte/vom Willensmangel Betroffene die Unverbindlichkeit nicht innert Frist geltend, wird der Vertrag ex tunc wirksam. Es liegt ein aufschiebend bedingter Vertrag vor.

Anfechtungstheorie: Vertrag anfänglich gültig. Der Vertrag wird durch Anfechtung ex tunc aufgehoben. Es liegt ein auflösend bedingter Vertrag vor.

Theorie der geteilten Ungültigkeit: Vertrag für die betroffene Partei von Anfang an ungültig, für die andere bis zur Geltendmachung der Unverbindlichkeit gültig.

BGE 114 II 143: Ungültigkeitstheorie (offengelassen ob volle oder geteilte Ungültigkeitstheorie)

h.L.: Anfechtungstheorie

Nach Anfechtung sind die versprochenen Leistungen nicht mehr zu erbringen.

Bereits erbrachte Leistungen sind Zug um Zug zurückzuerstatten (Sachleistungen ZGB 641 Abs. 2 und ZGB 975 Abs. 1 [Beachte ZGB 661 und ZGB 728]; für nicht restitutierbare Sachleistungen OR 62 ff.).

neuere Lehrmeinung: Umwandlung in vertragliches Rückabwicklungsverhältnis.

Grundsatz: Die Anfechtung bewirkt eine ausserordentliche Kündigung (ex nunc).

Ausnahme: Wenn "der Willensmangel sich im Synallagma selbst auswirkte, d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in quantitativer Hinsicht bestimmend war" (BGE 129 III 320, E. 7.1.4). Bewirkt die Kündigung wegen Willensmangel also eine Störung des Austauschverhältnisses, so kann die Äquivalenz der Leistungen durch gerichtliche Vertragsanpassung rückwirkend angepasst werden im Rahmen der richterlichen Vertragsanpassung analog zu OR 20 Abs. 2.

BGer: wenn anzunehmen ist, dass die Parteien den Vertrag auch ohne die unverbindlichen Klauseln geschlossen hätten.

Dafür muss der Vertrag objektiv und subjektiv teilbar sein, d.h. der "Restvertrag" muss noch immer ein sinnvolles Vertragswerk darstellen (vgl. BGe 130 III 56; 107 II 423 f.).

Umstritten ist, ob der Drohende/Täuschende/Übervorteilende Teilunverbindlichkeit geltendmachen kann, wenn der Bedrohte/Getäuschte/Übervorteilte ganzheitliche Unverbindlichkeit fordert.

Die Vertretungswirkung setzt auf Seiten des Vertretenen voraus:

• Handlungsfähigkeit

auf Seiten des Vertreters

• Urteilsfähigkeit
• Vertretungsmacht
• Handeln in fremden Namen

Die Vollmacht ist abstrakt. Sie ist ein selbstständiges Rechtsgeschäft, das losgelöst vom Grund ihrer Erteilung (z.B. Auftrag) bestehen bleibt. Auch wenn das Grundgschäft mangelhaft ist, bleibt die Vollmacht davon unberührt.

Aufgrund der engen Bindung zwischen Grundgeschäft und Vollmacht besteht aber z.B. die Vermutung, dass der Auftraggeber dem Beauftragten die zur Erfüllung des Auftrags notwendigen Vollmachten erteilt (OR 396 Abs. 2). Sodann darf in der Regel mit der Auflösung des Grundverhältnisses auch das Eröschen der Vollmacht angenommen werden.

Insichgeschäfte und Doppelkontrahierung: Erlaubt wenn der Vertretene den Vertreter dazu besonders ermächtigt hat oder die Natur des Geschäfts die Gefahr der Benachteiligung ausschliesst.

Stellvertretung: Anscheins- und Duldungsvollmacht (BGE 120 II 197)

• Anschein- oder Duldungsvollmacht basieren nicht auf einem inneren Willen des Vertretenen, sondern auf einem Verhalten, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf ein Vertretungsverhältnis schliessen durfte
• Anscheinsvollmacht: "Vertretener" hat keine Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, könnte es bei pflichtgemässer Sorgfalt jedoch haben und einschreiten
• Duldungsvollmacht: "Vertretener" hat Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet aber nicht ein

Voraussetzungen

• Vertreter handelt im Namen des "Vertretenen" (nimmt Dritter irrtümlich an, dass Vertreter in eigenem Namen handelt, dann schliesst dies eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht aus)
• Mitteilung der Vollmacht durch "Vertretenen": Verhalten des "Vertretenen" lässt nach T&G auf Mitteilungswillen schliessen
• Verhalten kann dabei bestehen in: Aktivem Tun oder in bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen oder Dulden

Wichtig: Dritter darf nach T&G auf Vertretungsverhältnis schliessen UND Verhalten des "Vertretenen" ist objektiv als "Mitteilung" an Dritten zu werten (Mitteilung durch Duldung / Unterlassen basierend auf normativem Verhalten)

Selbst wenn man annimmt, dass eine Anscheins-/Duldungsvollmacht "mitgeteilt" wurde, so muss der Umfang berücksichtigt werden: davon sind ggf. nicht auch aussergewöhnliche Geschäfte erfasst

Der Bereicherungsanspruch setzt voraus

1. Bereicherung
2. ungerechtfertigt (ohne gültigen Rechtsgrund)

nicht: eine Vermögensverschiebung zwischen Bereicherungsgläubiger und -schuldnet (neue BGer-Rechtsprechung; BGE 129 III 646)

• Zuwendung ohne gültigen Grund;
• Zuwendung aus nicht verwirklichtem Grund; und
• Zuwendung aus nachträglich weggefallenem Grund

Die Bereicherung wird bei der Eingriffskondiktion durch den Bereicherten selbst herbeigeführt. Er greift in die geschützte Rechtssphäre eines anderen ein.

Merkspruch (Reihenfolge Anspruchsprüfung): Viel Quatsch Schreibt Der Beamte:

1. Vertragliche Ansprüche,
2. Quasivertragliche Ansprüche,
3. Sachenrechtliche Ansprüche,
4. Deliktische Ansprüche,
5. Bereicherungsrechliche Ansprüche.

Aber: zwischen 4 und 5 herrscht Anspruchskonkurrenz; ebenso ggü unechter GoA

Schuldner:

• Leistungspflicht bleibt (grundsätzlich)
• kein Schuldnerverzug während Gläubigerverzug
• Sachleistung geschuldet 
  • bewegliche Sache: Befreiung durch gerichtlich festgelegte Hinterlegung (OR 92)
  • unbewegliche Sache: Rücktrittsrecht (BGer, analog OR 95)
  • nicht hinterlegungsfähige Sache: 
    • mit Börsen-/Marktpreis: Verkauf mit richterlichen Genehmigung (OR 93 Abs. 1 & 2)
    • ohne Börsen-/Marktpreis: Freihandverkauf nach Androhung (OR 93 Abs. 1 & 2)
• keine Sachleistung geschuldet: Rücktrittsrecht (OR 95)

Gläubiger:

• keine Einrede des nichterfüllten Vertrags
• Gefahrübergang für den zufälligen Untergang des Leistungsgegenstands

Beachte: Gläubigerverzug erfordert kein Verschuldne des Gläubigers, er kann bspw. bloss krank sein oder handlungsunfähig und daher an der Annahme verhindert. Immerhin ist dies - soweit es seinerseits noch keinen Schuldnerverzug darstellt - i.d.R. weniger folgenschwer als eben der Schuldnerverzug.

Es erfolgt (automatisch) eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug wenn infolge eines zweiseitigen Vertrags auf Erfüllung geklagt wird und: 

• Leistung in Austauschverhältnis (ca. gleichwertig)
• Keine Vorleistungspflicht besteht (vgl. unten)
• Fälligkeit beider Forderungen
• Gläubiger hat nicht erfüllt und zeigt auch keine Erfüllungsbereitschaft)

Beständige Vorleistungspflicht: Der Kläger kann dergestalt vorleistungspflichtig sein, dass die Erbringung seiner Leistung eine Bedingung für den Eintritt der Fälligkeit der Gegenleistung bildet. So verhält es sich etwa, wenn sich der Käufer zur Zahlung innert eines Monats nach Erhalt der Ware verpflichtet.

Nicht beständige Vorleistungspflicht: Die Parteien können sich aber auch auf unterschiedliche Fälligkeitstermine einigen, ohne dass die eine Leistung eine Bedingung für die Fälligkeit der anderen bildet, indem beispielsweise der Verkäufer am 1. Januar 2001 zu liefern, der Käufer am 1. Februar 2001 zu zahlen hat. Die Kaufpreiszahlung wird diesfalls fällig, unabhängig davon, ob der Verkäufer seine Leistung rechtzeitig erbringt. Ist die Leistung des Verkäufers bis zum 1. Februar 2000 noch nicht erfolgt, holt der Anspruch auf den Kaufpreis denjenigen auf Lieferung des Kaufgegenstandes ein, und es stehen sich zwei fällige Forderungen gegenüber.

• ursprüngliche objektive Unmöglichkeit: Nichtigkeit (OR 20 Abs. 1).
• bei allen anderen Kombinationen behält der Vertrag seine Gültigkeit.
• Schuldner hat Unmöglichkeit verschuldet: Schadenersatz (OR 97 ff.)
• unverschuldeter Unmöglichkeit: OR 119 
  • Grundsatz: Erlöschen der Forderung
  • bei zweiseitigen Verträgen: Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung, Gegenforderung geht unter
  • Ausnahme bei Gefahrübergang (z.B. wegen Gl.-Verzug): keine Haftung, Gegenforderung bleibt bestehen

Nicht gehörige Erfüllung des Vertrages (≠ Nichterfüllung; ≠ Verzug)

• Schlechterfüllung der Hauptleistung
• Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht
  • Nebenleistungspflicht
  • Nebenpflicht (nicht separat klagbar)
    • Aufklärungs- und Informationspflichten
    • Verschaffungspflicht
    • Mitwirkungspflicht
    • Obhuts- und Schutzpflicht

Im Gegensatz zur (ausservertraglichen) Geschäftsherrenhaftung, muss die Hilfsperson nicht in einem Subordinationsverhältnis stehen (vgl. OR 55). Vorausgesetzt ist aber, dass die Hilfsperson mit Einwilligung des Schuldners handelt.

• Schaden
• Kausalität (natürlich & adäquat) 
  • durch Hilfsperson des Schuldners
  • in Erfüllung einer Schuldpflicht
• funktioneller Zusammenhang (Schädigungshandlung = Nicht-/Schlechterfüllung)
• hypothetische Vorwerfbarkeit

hypothetische Vorwerfbarkeit: hätte der Schuldner die Handlung (der Hilfsperson) selbst vorgenommen, wäre dies ihm vorzuwerfen (Verschulden).

Substitution wird eher angenommen, wenn der Beizug des Dritten im Interesse des Gläubigers ist (z.B. Experte) und der Beigezogene ds Geschäft selbstständig besorgt ("Auslagerung").

Hilfspersonenstellung wird eher angenommen, wenn der Beizug primär den wirtschaftlichen Interessen des Schuldners dient (z.B. Kapatitätsvergrösserung).

Hilfspersonenhaftung nach 101 OR

• Vertragsverletzung (ggf. eine Culpa in contrahendo)
  • Funktioneller Zusammenhang oder bloss bei Gelegenheit? Str.
  • Funktioneller Zusammenhang: Schädigende Handlung ist nicht bloss bei Gelegenheit begangen, sondern stellt zugleich eine Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrags dar
  • BGer: 101 OR beruhe auf dem Gedanken, dass wer Hilfspersonen beiziehe, sich deren Verhalten anrechnen lassen müsse, soweit es mit der Erfüllung des Vertrages in sachlicher Beziehung stehe
  • "Massgeben ist, ob Vertragsschuldner, hätte er die fragliche Handlung selbst vorgenommen, aus Vertrag (und nicht etwa ausschliesslich aus Delikt) haften würde"
• Schaden
• Einsatz einer Hilfsperson ("Mit Zustimmung des Schuldners handelnd")
• Hypothetische Vorwerfbarkeit (--> Hatte Hilfsperson eine höhere Sachkunde, ohne dass Schuldner diese auch hätte haben müssen, so gelingt Exkulpation)
  • Beachte: nicht mit funktionellem Zusammenhang verwechseln: HV betrifft grob die Frage eines "Übernahmeverschuldens", während der FZ die Frage betrifft, ob schädigende Handlung eine Vertragsverletzung darstellt

Voraussetzungen für den Schuldnerverzug

1. keine Unmöglichkeit
2. Fälligkeit
3. Mahnung oder bestimmter Verfalltag
4. kein Hinderungsgrund (z.B. Gläubigerverzug, Einrede des nicht erfüllten Vertrags, Einrede der Zahlungsunfähigkeit)

Nicht explizit anerkannt in Schweizer Rechtsprechung, implizit ev. schon. Dient dazu, dass Geschädigter nicht bloss ausservertragliche Haftungsansprüche hat, also Vorteile des Vertragsrechts geniesst (Verjährung, Beweislastumkehr)

Voraussetzungen

• Geschädigter steht dem Vertragsgläubiger für Schuldner erkennbar nahe
• Für Schuldner erkennbares schutzwürdiges (h.L. versteht dies weitergehend als „Wohl-und-Wehe“-Kriterium z.B. bei Haushalt oder Arbeitgeber/-nehmer) Interesse des Gläubigers an Einbeziehung des Geschädigten in den vertraglichen Schutzbereich
• (Erkennbarkeit: Normative Betrachtungsweise)
• Voraussetzungen von 97 ff OR (pos. Vertragsverletzung, Schaden, Kausalzusammenhang, Verschulden)

Garantievertrag

• Geschuldet ist mangels anderer Vereinbarung das positive Interesse des Versprechensempfängers. 
• Keine In-Verzug-Setzung oder Mahnung notwendig: Leistung geschuldet, wenn der Dritte nicht wie versprochen geleistet hat
• Rückgriffsrecht ist losgelöst von der Garantie: Nur wenn eine besondere Rechtsbeziehung/Abmachung zwischen Garanten und Drittem besteht.
• Garantieversprechen ist nicht akzessorisch (ausser bei 19/20 OR), so dass bspw. bei nachträglicher Unmöglichkeit der versprochenen / garantierten Leistung immer noch die Garantieleistung fällig wird.

Abgrenzung

Der Garantievertrag ist unabhängig vom Bestand der Verpflichtung zwischen Gläubiger und Drittem (nicht akzessorisch).

Die Bürgschaft ist im Gegensatz zum Garantievertrag formbedürftig (OR 493) und bedarf unter bestimmten Umständen der Zustimmung des Ehegatten (OR 494).

Bei Versprechen von Privatpersonen ist im Zweifelsfall von einer Bürgschaft auszugehen.

Ein Eigeninteresse des Verpflichteten (Dritten) an der Sicherstellung deutet auf einen Garantievertrag hin. Bei Garantieerklärungen geschäftsgewandter Banken ist vermutungsweise von Garantieverträgen auszugehen.

Bei einer Globalzession tritt der Zedent dem Zessionar eine unbestimmte Vielzahl von bestehenden oder künftigenForderungen ab.

Die Schranke von ZGB 27 Abs. 2 verbietet eine übermässige persönliche Bindung, deshalb muss die Globalzession in zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht beschränkt sein (nicht: alle zukünftige Forderungen aus geschäftlicher Tätigkeit).

Problematik: ein Schaden, der nicht bei der vertraglichen Gläubigerin entstanden ist, nicht vom Vertragsschuldner zu ersetzen ist (respektive sofern zutreffend nur nach Deliktsrecht)

Es wird der Gläubigerin erlaubt, den Schaden, den der Dritte erlitten hat, geltend zu machen. Ggf. kann sie auch ihren Anspruch dem Dritten (= dem Geschädigten) abtreten, damit dieser in geltend machen kann. 

In der Schweiz ist dies nur in Fällen der indirekten Stellvertretung anerkannt.  Alternative Behelfe: 

Obligatorische Gefahrentlastung (Versendungskauf mit Spedition)

Versicherung als Lösung; Transportvertrag als Vertrag zugunsten Dritter; Hilfspersonenhaftung (101)

Indirekte Stellvertretung (Kommissär): Legalzession nach 401 I

Treuhandverhältnisse (Durch Dritten verschuldeter Untergang Treuguts)

Obhutsverhältnisse: Hilfspersonenhaftung

• Bestand der Forderungen (OR 120 Abs. 1)
• Gegenseitigkeit der Forderungen
• Gleichartigkeit der Forderungen (z.B. Geldforderungen)
• Fälligkeit der Verrechnungsforderung
• Erfüllbarkeit der Hauptforderung (entgegen Wortlaut OR 120 Abs. 1)
• Klagbarkeit der Verrechnungsforderung
• kein gesetzlicher oder vertraglicher Verrechnungsausschluss (vgl. OR 125)

Einreden: Forderung besteht, kann jedoch aus bestimmtem Grund (ggf. bloss vorübergehend) verweigert werden

• Verjährungseinrede (definitiv, muss jedoch geltend gemacht werden)
• Einrede des nicht erfüllten Vertrags (82 OR), vorübergehend.

Einwendungen (von Amtes wegen zu beachten, iura novit curia)

• Recht ist entweder gar nie entstanden oder bereits wieder untergangen
• Einrede des ungültigen Vertrages, bspw. aufgrund von Willensmängeln
• Einrede der Erfüllung, der Verrechnung

Verpflichtungsgeschäft begründet obligatorische Forderung (Vermehrung der Passiva) 

Verfügungsgeschäft vollzieht das Verpflichtungsgeschäft (Betrifft Aktiva; Recht wird jetzt übertragen, geändert, aufgehoben, ggf begründet); nicht zwangsläufig getrennt vom Verpflichtungsgeschäft (Bsp. Handschenkung). 

• Verfügungsmacht des Verfügenden
• Kausalitätsprinzip (Regelfall) vs. Abstraktionsprinzip (Zession)

Merke: Verfügungsmachtserfordernis führt zu mehrfacher Verpflichtungsmöglichkeit, jedoch kann nur einmal erfüllt werden, gegenüber anderen dann bloss Schadenersatz wegen Nichterfüllung geschuldet. 

Fehlende Verfügungsmacht kann dank Gutglaubensschutz dennoch zu Eigentumserwerb führen

Kausales Schuldbekenntnis nennt den Grund der Schuld

Abstraktes Schuldbekenntnis nennt den Grund der Schuld nicht, dennoch ist auch das abstrakte Schuldbekenntnis insoweit kausal, als dem Schuldner sämtliche Einreden und/oder Einwendungen aus Grundgeschäft offenstehen. Jedoch muss der Schuldner beweisen, dass sich das Schuldbekenntnis auf das von ihm angeführte Grundverhältnis (causa) bezieht. Insoweit handelt es sich um eine Umkehrung der Beweislast.

Beachte weiter 18 II OR

Weiterverkauf einer Sache, zu deren Veräusserung der "Verkäufer" nicht berechtigt war, sei es wegen dahinfallens des ursprünglichen Kaufvertrages, sei es, weil ihm die Sache bloss anvertraut infolge eines besonderen Vertragsverhältnisses war, sei es, weil er die Sache gestohlen hat: 

Der Gewinn aus dem Weiterverkauf stellt eine ungerechtfertigte Bereicherung dar. Soweit es sich jedoch um den Fall eines dahingefallenen Vertrages (ex tunc, Ungültigkeitstheorie) zwischen A und B handelt, so fallt ein etwaiger Gewinn beim Weiterverkauf durch B an C nur inswoweit auch unter den Bereicherungsanspruch von A gegen B, als A nachzuweisen vermag, dass er diesen Gewinn auch hätte erzielen können. Misslingt dieser Nachweis, muss A überdies gegen B aus GoA (423 I OR) vorgehen. 

Bei Diebstahl: Marktkauf, Rückkaufsrecht, Schadenersatz aus 41 ff OR prüfen. 

Besondere Situation des dahinfallenden Kaufvertrages zwischen A und B mit anschliessender (vollzogener) Schenkung von B an C: 

Fällt Vertrag zwischen A und B dahin (ex tunc, Ungültigkeitstheorie), so fehlt es an der causa der Eigentumsübertragung. Nach h.L. hat A einen Vindikationsanspruch direkt ggü C weil die Schenkung nicht aus dem Vermögen des B erfolgte (239 OR). Honsell: 933 ZGB Gutglaubensschutz nur bei entgeltlichem Erwerb, so dass ebenfalls direkter Vindikationsanspruch besteht.