Arbeitsrecht - Personalassistent NbW 2013

• Arbeitszeitbestimmungen gemäss Arbeits-gesetz (Höchstarbeitszeit und Ruhezeiten,
  ArG 9-28)
   
• Physische und psychische Leistungs-fähigkeit des Arbeitnehmers (stabile Gesundheit)
   
• Zumutbarkeit der Leistung von Überstunden (nicht gegeben, wenn die Überstunden wegen mangelnder Einsatzplanung oder wegen fehlendem Hilfspersonal erforderlich werden).

Erforderlich
also nicht DAUERND, sondern Ausnahmesituation

Zumutbarkeit
Rücksicht auf Familienpflichten

Leistungsfähigkeit
Muss körperlich und oder geistig in der Lage sein

Notwendigkeit (OR 321c I)
(aufgrund sich ergebender periodischer betrieblicher Bedürfnisse und durch AG angeordnet oder wenn AN aufgrund des erhöhten Arbeisanfalls Notwendigkeit erkennen muss und Mehrarbeit im Interesse des AG liegt)

Zumutbarkeit der Leistung von Überstunden
(nicht aber bei mangelnder Einsatzplanung oder fehlender Hilfskräfte) - OR 321c I

Psychische und physische Leistungsfähigkeit
(sofern der AN diese zu leisten vermag) - OR 312c I

mit Einwilligung des AN:
ohne Änderungskündigung möglich

ohne Einwilligung des AN:

- interne Versetzung (im gleichen Gebäude/Betrieb): 
  ohne Änderungskündigung möglich bzw. zumutbar,
   falls Arbeitsinhalt/Anforderungen gleich bleiben & AN 
   die gleichen Rechte hat (⇒ keine neg. Einfluss auf
   bisherige Anstellungsbedingungen)

- externe Versetzung (anderes Gebäude/  
   Betriebstandort):

• ohne Änderungskündigung möglich & zumutbar, wenn vertragl. versch.  Standorte vereinbart sind
• wenn neuer Ort für AN zumutbar ist (Faustregel: höchstens 1/2h Arbeitsweg-verlängerung)

• Wenn der neue Ort nur kurzfristig gilt und entsprechender Mehrweg entschädigt wird.

branchenübliche Aufgaben: ⇒ müsse erledigt werden

z.B. Fzg. lenken bei Chauffeur oder Ordnung halten am Arbeitsplatz einer kfm. Angestellten

branchenunübliche Aufgaben: ⇒ müssen nicht erledigt werden

Bsp.:
Chauffeur: Reinigungsarbeit im HH des Auftraggebers
Angestellte: Teppich im Büro saugen

Arbeitspflicht (OR 321) ⇒Hauptflicht des AN

• der AN ist zur höchstpersönlichen Arbeitsleistung verpflichtet
• AN ist zur Leistung der branchenüblichen Tätigkeiten verpflichtet, inkl. Erledigung von Nebenarbeiten (Chaffeur: kleinere Reparaturen & Fzg.-)Reinigung

Sorgfalts- und Treuepflicht (OR 321a I)

Der AN ist dem AG gegenüber zur Interessen-wahrung in guten Treuen verpflichtet. Der AN soll grundsätzlich alles unterlassen, was für den AG zu einem finanziellen Schaden führen könnte.

Pflicht zur Leistung von Überstunden/Überzeit (OR 321c I)

• kann nicht wegbedungen werden, da absolut zwingendes Recht (OR 361 I)
• Einhaltung Arbeitszeitbestimmungen (HAZ und Ruhebestimmungen)
• müssen für AN zumutbar sein
• Berücksichtigung physische/psychische Leistungsfähigkeit des AN

Pflicht zur Beachtung von Weisungen des AG
(OR 312d I)

• gm. Unterordnungsverhältnis resultiert das Weisungsrecht des AG.
• AN muss Weisungen nicht uneingeschränkt beachten, sondern stets unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (OR 312d I) und der Fürsorgepflicht des AG (OR 328), die Persönlichkeitsschutz des An mitumfasst

Bei nichteinhaltung einer Formvorschrift, sofern deren Einhaltung von Gesetzes wegen oder aufgrund individueller Vereinbarung Gültigkeitserfordneris war.

ja und nein - zwar kommt ein Vertrag ohne Schriftlichkeit zu Stande, aber gem. OR 330b muss der AG spätestens nach einem Monat schriftlich über folgende Punkte informieren:

- Namen der Vertragsparteien

- Datum Inkrafttreten des Arbeitsvertrages

- Funktion des AN

- Lohn und alle Zuschläge

- wöchentliche Arbeitszeit

Entschädigung von Überstunden (OR 321c III)

Provisionsanspruch pro rata (OR 322b II)

Zahlungsperiode der Provision (OR 323 II)

Lohn bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers (OR 324a IV)

Pauschalspesen (OR 327a II)

Zeitpunkt der Kautionsrückgabe (OR 330 II)

Erfinderklausel (OR 332 II)

Dauer der Probezeit (OR 335b II)

Dauer der Kündigungsfrist (OR 335c II)

Fälligkeit von Provisionsforderungen (OR 339 II)

Höhe und Fälligkeit der Abgangsentschädigung (OR 339c I und IV)

Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes
(OR 340 I)

Realerfüllung des Konkurrenzverbotes (OR 340b III)

wenn Vertragsparteien im Vorfeld des Abchlusses von einer reinen Gefälligkeit ausgehen (mit der Unentgeltlichkeit fehlt notwenidges Element des EAV)

• Einigung der beiden Parteien über die wichtigen Vertragspunkte (Lohn, Arbeitsumfang/-zeit, -ort, Funktion des AN, Ferienanspruch, etc.)
  
  ⇒übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung von AN und AG (OR 1)


• Erlaubter Vertragsinhalt, d.h. kein Verstoss gegen zwingendes Recht (OR 361 - 362) oder gegen öff. Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit


• Handlungsfähigkeit der Vertragsparteien: urteilsfähig & mündig


• Einhaltung der Formvorschriften:
  mündlich, schriftlich, stillschweigend
  (OR 320 und OR 11)
  
  ⇒Schriftform für den Lehrvertrag (OR 344a I), jedoch keinen Einfluss auf die Gültigkeit des Vertragsabschlusses, da es sich um blosse Ordnungsvorschrift handelt

Erst nach vorgängiger Zustimmung des Stellenbewerbers

Auskunftspflicht:
Fragen müssen wahrheitsgemäss beantwortet werden
⇒Beachtung der Wahrheitspflicht
⇒ Ausnahme: unzulässie Fragen.

Mitteilungspflicht:
Bewerber muss von sich aus Auskunft erteilen wenn es relevant ist.
⇒ jedoch nur im Zusammenhang mit den für eine geordnete Arbeitsausführung unentbehrlichen Eigenschaften wie z.B. bestehende Untauglichkeit infolge mangelnder Ausbildung oder schwerer Krankheit

Letzter Lohn                       ⇒ streitig, ausweichen

Behinderungen                   ⇒ Notlüge zulässig

Vorstrafen                           ⇒ je nach Funktionsbezug
                                                zulässig, sonst Notlüge

Strafregisterauszug            ⇒ je nach Funktionsbezug
                                                zulässig, sonst Notlüge

Gewerkschaftstätigkeit      ⇒ erlaubt bei
Verbänden                         ⇒ Tendenzbetrieben, sonst
Religion                                  Notlüge

Schwangerschaft                ⇒Funktionsabhängig

Kinderwunsch                     ⇒ Notlüge zulässig

Heiratswunsch                    ⇒ streitig, ausweichen

Schulden                             ⇒ Funktionsabhängig

Grundregel:

Es sind nur Fragen erlaubt, die in unmittelbaren Zusammenhang mit der zu besetzenden Stelle gebracht werden können.

Der Bewerber hat bei der Beantwortung von zulässigen Fragen die Wahrheitspflicht zu beachten.

Arbeitsfremde Fragen, die nichts mit der Eignungsabklärung zu tun haben, muss der Bewerber nicht beantworten.

Bewerber hat Notwehrrecht der Lüge falls er bei unzulässigen Fragen die Antwort verweigert und dadurch eine Ablehnung durch potent. AG befürchten muss. ⇒Recht zur Verletzung der Wahrheitspflicht

Zulässige Fragen:

Aus- und Weiterbildung/
Qualifikationen                 ⇒ wahrheitsgetreu antworten

Karrierepläne                   ⇒ wahrheitsgetreu antworten

Konkurrenzverbote          ⇒ wahrheitsgetreu antworten

Bonität                             ⇒ wahrheitsgetreu antworten

Gesundheitszustand       ⇒ Notlüge möglich bei 
                                            Funktionsabhängigkeit

Familienstand                  ⇒ wahrheitsgetreu antworten,
                                             unkritisch

Bewerbungsunterlagen sind Eigentum des Bewerbers und müssen zurückgegeben werden.

Die restlichen Unterlagen im Zusammenhang einer Rekrutierung (psych. Tests, Notizen, etc.) sind Eigentum des AG und müssen aus Gründen des Persönlichkeits- und Datenschutzes vernichtet werden (DSG 4 II)

Die Kosten sind durch den Stellenbewerber zu tragen, ausser das einladende Unternehmen sichert dem Bewerber die Kostenübernahme explizit schriftlich zu.

Der Lohnausfall des Bewerbers ist durch ihn selbst zu tragen.

• Beachtung gegenseitiger Sorgfalts- und Rücksichtspflichten


• faire Verhandlungsführung nach dem Grundsatz von Treu & Glauben (ZGB 2)


• Geheimhaltungspflichten (pers. Angaben des Bewerbers resp. Geschäftsgeheimnisse des potent. AG)


• Beachtung der Bestimmungen des DSG
  (OR 328b)


• Sorgfaltspflicht im Umgang & Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen durch AG
   

⇒ Verletzung dieser Pflichten kann Schadenersatz-folgen nach sich ziehen

1. fehlendes Unterordnungsverhältnis
   
   - freie inhaltliche Gestaltung & Abwicklung der
     Geschäftsbesorgung
   
   - keine unmittelbare Beeinflussung des Verlaufs
     der Arbeitsleistung
   
   - keine Überwachungsbefugnis
    
2. ein im Interesse des Auftraggebers liegendes Tätigwerden (Geschäfts-besorgung) (Dienstleistungserbringung)
   
   - kein Arbeitserfolg geschuldet sondern
     sorgfältige Geschäftsbesorgung im
     Interesse/Sinne des Auftraggebers
    
3. Erfordernis eines besonderen Fachwissens
   
   - z.B. Ärzte, Anwälte, Architekten
    
4. Arbeitstätigkeit auf Honorarbasis

1. fehlendes Unterordnungsverhältnis
   
   - Werkunternehmer bestimmt Arbeitsgeräte, 
     Materialien, Ort und Arbeitszeit selber
   
   - Werkunternehmer trägt unternehmerisches
     Risiko selber
   
   - beschränktes Weisungsrecht des Bestellers
    
2. Arbeitserfolg der in Form eines vollendeten Werkes (auch Reparatur) geschuldet ist
   
   - Leistung in Form eines vollendeten  
     Werkes (Erfolg) anstelle der Erbringung einer 
     reinen Arbeitsleistung ("zur Verfügung stehen")
     steht im Vordergrund
    
3. kein Dauerschuldverhältnis
   
   - Herstellung des Werkes als einmalige
     Leistung anstelle der wiederholten Erbringung
     von Arbeitsleistungen → keine Kündigungsfrist

1. Erbringung einer Arbeitsleistung (OR 321)
   
   - höchstpersönliche Erbringung der  
     Arbeitsleistung
   - Gewährleistung der Arbeitskraft während der 
      vertraglichen oder üblichen Arbeitszeit
   - spezifischer Erfolg ist nicht geschuldet
   
    
2. Unterordnungsverhältnis (Art. 321d I OR)
   
   - AN unterstellt sich in persönlicher,
     organisatorischer, zeitlicher und
     wirtschaftlicher Hinsicht unter die 
     Weisungspflicht des AG
   - Befolgungspflicht
   
   --> Die rechtliche/wirtschaftliche
         Abhängigkeit als wichtigste 
         Abgrenzung zum
         Werkvertrag und Auftrag.
   
    
3. Bestimmte oder unbestimmte Dauer des Vertrages (OR 319 I)
   
   - auf Dauer sind Arbeitsleistung &
     Lohnzahlung geschuldet.
     (Dauerschuldverhältnis)
   - Erbringung der Arbeitsleistung in Form
     wiederkehrender Teilleistungen (OR 319 I)
   - gleiche Rechtswirkungen der Teilzeit-
     arbeit wie die Vollzeitarbeit 
     (gleiche Rechte & Pflichten) --> OR 319 II
   
   --> Arbeitsverhältnis endet durch Zeitablauf,
        Kündigung, Aufhebungsvertrag oder Tod
       des AN
    
4. Lohn als Entgelt für die geleistete Arbeit
   
   - Gegenleistung des AG für die Arbeit
      des AN (OR 322 I)
   - bei fehlender Angabe, ist der Lohn
     geschuldet, der für die Tätigkeit üblich ist
     (OR 322 I)
   - Bei Gratisarbeit, fehlt Basiselement des EVA
     ⇒ unentgeltlicher Auftrag (OR 394III) /
     Gefälligkeit

Begriff:

Der AN verpflichtet sich durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages zur Leistung von Arbeit im Dienst des AG auf eine bestimmte oder unbestimmte Zeit

-

und der AG zur Entrichtung eines Lohnes (Zeitlohn: nach Zeitabschnitten / Akkordlohn: nach geleisteter Arbeit).

Gesetzliche Grundlage:

OR 319

Hauptleistungspflicht des AN:
höchstpersönliche Arbeitsleistung

Hauptleistungspflicht des AG:
Entrichtung eines Lohnes

Arbeitsvertrag (OR 319 ff.)

Werkvertrag (OR 363 ff.)

Auftrag (OR 394 ff.)

Wenn beide EAV-Parteien schriftlich nichts anderes vereinbart haben.

Dispositives recht stellt somit Mindestvorschriften auf.

Diese Bestimmungen sind beliebig abänderbar, auch zu Ungusten des AN oder AG.
--> verhandelbar

Die Bestimmungen des OR gelten nur, wenn nichts anderes schriftlich vereinbart wurde. Das dispositive Recht stellt somit Mindestvorschriften auf.

Bsp.:
OR 321c II & III (Überstundenarbeit)

Die Bestimmungen dürfen abgeändert werden, sind aber nur zu Gunsten des AN möglich.

OR 362

Bsp.:
OR 329a I (Dauer der Ferien): zusätzliche Ferien für AG möglich

Die Bestimmungen sind nicht änderbar!

d.h. Abweichungen im EAV sind weder zu Gunsten noch zu Ungusten des AN noch des AG möglich,

OR 361

Bsp.:
Es gelten gleiche Kündigungsfristen ArG und ArN
(OR 365a I)

Ferienlohn, OR 329d II (Auszahlung Ferienlohn)

Das Günstigkeitsprinzip dient dem Schutz des AN.

Daher gehen rangtiefere Rechtsvorschriften ranghöheren ausnahmsweise vor, wenn diese für den AN vorteilhafter sind,
d.h. wenn die rangtieferen Vorschriften zu einer Verbesserung der rechtlichen Position des AN führen (OR 358 & 359 III).

Ja, durch das Günstigkeitsprinzip.

Normenhierarchie ist ein Rangordnungsprinzip (Verhältnis der Vorschriften zueinander), welches der Bestimmung der massgebenden Vorschrift dient, für den Fall, dass die für die Lösung eines Rechtsproblems grundsätzlich in Frage kommenden Vorschriften sich inhaltlich widersprechen oder zu unterschiedlichen Lösungen führen.

Kurz:
Rangordnung der arbeitsrechtlichen Rechtsquellen

Die verschiedenen arbeitsrechtlichen Quellen stehen in folgender hirarchischen Rangordnung zueinander:
 

1. Zwingendes Gesetzes- und Verordnungsrecht
   (OR 358, ArG 38 III, OR 361f., OR 359 III)
   • OR Vorschriften = Obligationenrecht (OR361/358)
   • ArG = Arbeitsgesetz
   • GlG = Gleichstellungsgesetz
   • BBG = Berufbildungsgesetz
      
2. Zwingende Bestimmungen in GAV
   (OR 357, ArG 38 II)
    
3. Betriebsordnung
   (ArG 39 II)
    
4. Einzelarbeitsvertrag
   (Die individuellen, vertraglichen Vereinbarungen mit Einbezug der allg. Anstellungsbedingungen des AG & evt. vereinbarte Firmenreglemente)
    
5. Normalarbeitsvertrag
   (OR 360 I)
    
6. Dispositive Bestimmungen in den GAV
    
7. Dispositives Gesetzesrecht
    
8. Weisungsrecht des Arbeitsgebers
   (Art. 321d OR)

Es regelt das Arbeitsverhältnis in Form von öffentlich-rechtlichen Vorschriften

Bereiche:

• Arbeitnehmerschutzrecht (Arbeitsgesetz ArG& Unfallversicherungsgesetz UVG
• Gestaltendes öffentliches Arbeitsrecht (Berufsausbildung/-beratung oder Arbeitsvermittlung)
• Sozialversicherungsrecht (AHV/IV & ALV)

Ein GAV entseht durch schriftliche Vereinbarung zwischen den Organisationen der AN (Gewerkschaften) und den AG-(Verbänden). Zwischen den Parteien werden paritätisch (gleichberechtigt) Bestimmungen über:

Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse 

festgelegt.

Der Zweck/Ziel

• Schutz des soz. Schwächeren
• Standardisierung der Arbeitsbedingungen
• Ausbau u. Verbesserung der AN-Rechte
• Friedenssicherung

d.h. besteht in der Besserstellung des AN gegenüber den Minimalanforderungen des OR hinaus.

Er ist gültig für einen Betrieb, eine Region oder sogar die ganze Schweiz, jedoch nur eine bestimmte Branche.

Der GAV ist eine kollektive Vereinbarung der Arbeitsbedingungen zwischen Gewerkschaften (Arbeitnehmerverbänden)  und einzelnen Arbeitgebern oder deren Verbänden. --> OR 356

1. Betriebliche Ebene:
   auf dieser Ebene ist das sog. Betriebs-verfassungsrecht angesiedelt,das die Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft im Zusammenhang mit Fragen der Betriebs-organisation (MWG 9, ArG 37ff.) zum Inhalt hat.
    
2. überbetriebliche Ebene:
   Auf dieser Ebene befindet sich das sog. Arbeitsverfassungsrecht, zu dem das Recht des Gesamtarbeitsvertrages (OR 356-358), das Koalitions- und das Arbeitskampfrecht (Streikrecht) zählen.