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Arbeitsrecht 5 - Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Studer/Sigerist, Übungsbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl., Orell Füssli, Zürich 2013 Beendigung befristetes Arbeitsverhältnis, Beendigung unbefristetes Arbeitsverhältnis, zeitlicher Kündigungsschutz, Fristlose Kündigung, Folgen der Beendigung

Studer/Sigerist, Übungsbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl., Orell Füssli, Zürich 2013 Beendigung befristetes Arbeitsverhältnis, Beendigung unbefristetes Arbeitsverhältnis, zeitlicher Kündigungsschutz, Fristlose Kündigung, Folgen der Beendigung

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Kartei Details

Karten 84
Sprache Deutsch
Kategorie Recht
Stufe Universität
Erstellt / Aktualisiert 16.04.2016 / 09.06.2024
Weblink
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41. Wodurch unterscheiden sich Kündigungen, die wegen persönlicher Eigenschaften oder wegen Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts ausgesprochen werden, von den übrigen gesetzlichen Missbrauchstatbeständen?

Bei Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften oder wegen Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts bestehen Rechtfertigungsmöglichkeiten, bei den anderen Missbrauchstatbeständen nicht.

42. Worin bestehen die Besonderheiten des Missbrauchstatbestandes der Kündigung gegenüber einem gewählten Arbeitnehmervertreter nach OR 336 II b?

OR 336 II b:

  1. Kein Missbrauchstatbestand sondern ein (zeitliches) Kündigungsverbot für die Dauer der Tätigkeit
  2. Umkehr der Beweislast, Arbeitgeber muss beweisen, dass er begründeten Anlass zur Kündigung hatte und tatsächlich aus diesem Anlass gekündigt wurde

43. Wer trägt die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung?

Grundsatz: Der Gekündigte muss beweisen, dass das letztliche Motiv der Kündigung missbräuchlich war.

Beweislastumkehr im Fall von ORR 366 II b (Während der Dauer der Tätigkeit für die Arbeitnehmervertretung).

44. Wer trägt die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung, wenn neben missbräuchlichen auch zulässige Kündigungsgründe bestehen?

umstritten.

Es wird vertreten, dass der Kündigende den Nachweis zu erbringen hat, dass das Arbeitsverhältnis auch bei Fehlen des missbräuchlichen Grundes beendet worden wäre.

45. Macht eine unrichtige Kündigungsbegründung die Kündigung missbräuchlich?

Nein, ein Teil der Lehre vertritt jedoch, dass die Folge eine Vermutung der Missbräuchlichkeit begründet (Beweislastumkehr).

46. Kann der Arbeitnehmer zusätzlich zur Entschädigung wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung (OR 336a) Schadenersatz oder Genugtuung geltend machen?

wegen Insertions-, Vorstellungs- und Umzugskosten sowie für besondere Aufwendungen hinsichtlich des Auffindens und Antritts einer Ersatzstelle 

47. Welche Entschädigungsansprüche bestehen, wenn eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung nach OR 337c zugleich einen Missbrauchstatbestand nach OR 336 erfült?

Nur Anspruch auf Entschädigung nach OR 337c III (nicht auch auf eine nach OR 336 und 336a).

48. Welche beiden Verfahrensschritte sind zur Geltendmachung einer Entschädigung wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung erforderlich?

  1. Gekündigter muss bis Ende der Kündigungsfrist bei Kündigenden schriftlich Einsprache gegen Kündigung erheben (OR 336b I)
  2. Gekündigter muss innert 180 Tagen seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen den Kündigenden auf Entschädigung nach OR 336a klagen (OR 336b II)

pro memoria:

Für die Einhaltung der Klagefrist genügt das Einreichen eines Schlichtungsgesuches beim Friedensrichter (ZH).

49. Was bedeutet zeitlicher Kündigungsschutz?

Schutz vor Kündigungen zur Unzeit

Das Gesetz definiert Zeitspannen (Sperrfristen; OR 336c I lit. a-d) während welchen Kündigungen untersagt sind.

Dennoch ausgesprochene Kündigungen sind nichtig (OR 336c II, ausser fristlose Kündigung, OR 337).

50. Worin unterscheidet sich die Geltendmachung von Ansprüchen aus sachlichem von der aus zeitlichem Kündigungsschutz?

Die Geltendmachung von Ansprüchen aus sachlichem Kündigungsschutz verlangt die Einhaltung des zweistufigen Verfahrens (OR 336b I und II).

Die Folge von Kündigungen in Sperrfristen ist Nichtigkeit der Kündigung, welche von Amtes wegen zu berücksichtigen ist und keine Geltendmachung erfordert.

51. Ist die gesetzliche Aufzählung der Sperrfristen in OR 336c I lit. a-d abschliessend?

Ja, die Tatbestände des zeitlichen Kündigungsschutzes sind abschliessend.

52. Wodurch unterscheiden sich der Kündigungsschutztatbestand von Krankheit oder Unfall nach OR 336c Abs. 1 lit. b vom Schutztatbestand der Schwangerschaft nach OR 336c I c?

Kündigungsschutz bei Krankheit/Unfall bsteht nur bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers

Bei Schwangerschaft besteht der Kündigungsschutz unabhängig von der Arbeitsfähigkeit der Arbeitnehmerin.

53. Ist eine Kündigung während krankheits- oder unfallbedngter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers in jedem Fall nichtig?

Nein, wenn die krankheits-/unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit grobfahrlässig oder vorsätzlich selbstverschuldet ist, besteht kein zeitlicher Kündigungsschutz.

54. Wird eine neue Sperrfrist ausgelöst, wenn der Arbeitnehmer nach bereits vorgängiger Verhinderung an der Erbringung der Arbeitsleistung an deren Erfüllung erneut verhindert wird?

BGer: neue Sperrfrist, nur bei 

  • innert 1 Jahres
  • auf einem neuen Grund basierenden Verhinderungsfall.

Ein nach Ablauf eines Jahres eintretender oder auf demselben Grund basierender Verhinderungsgrund, löst keine neue Sperrfrist aus.

55. Welche Rechtsfolgen hat die Kündigung vor einer Sperrfrist?

  • Die Kündigung ist gültig
  • die Kündigungsfrist steht ab Entritt der Arbeitsverhinderung max. für die Dauer der Sperrfrist still (OR336c II 2. Halbsatz)

Ist das Arbeitsverhälntnis jeweils auf einen Endtermin (z.B. Ende eines Monats) zu beenden, so verlängert sich das Arbeitsverhältnis allenfalls durch den Stillstand der Kündigungsfrist auf den nächsten Termin.

55a. Kündigungsfrist 1 Monat, jeweils auf Ende des Monats. Am 26.2. geht die Kündigung (auf den 31.3.) beim Arbeitnehmer ein. Dieser wird im Verlauf des März durch eine Krankheit noch 2 Wochen (unverschuldet) arbeitsunfähig. Wann endet das Arbeitsverhältnis?

Die Kündigungsfrist steht während 2 Wochen still (Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Krankheit).

Da die Kündigung vor der Sperrfrist ausgesprochen wurde ist sie gültig. 

Die Kündigungsfrist endet erst nach dem 31.3.

Die Kündigungsfrist ist eine Mindestfrist, somit endet das Arbeitsverhältnis am nächsten Termin (Ende des Monats) am 30.4.

56. Hat der Arbeitnehmer während der gesamten Dauer der Arbeitsverhinderung/Sperrfrist einen Lohnanspruch?

OR 324a: (einseitig) dispositiv

  • im 1. Dienstjahr: min. 3 Wochen Lohnanspruch
  • danach für eine angemessene längere Zeit, je nach Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen (OR 324a II)

pro memoria:

zur angemessenen längeren Dauer vgl. Zürcher Skala (JAR 1995, 118): 2. Dienstjahr acht Wochen und für jedes weitere Dienstjahr eine Woche mehr).

57. Sind die zeitlichen Kündigungsschutzbestimmungen abänderbar?

OR 336c ist einseitig zwingend (OR 362)

Es können längere Sperrfristen und zusätzliche Schutztatbestände geschaffen werden.

58. Ist im Bereich des zeitlichen Kündigungsschutzes die Kündigungsparität ausnahmslos verwirklicht?

Nein, durch einseitige Abänderbarkeit des zeitlichen Kündigungsschutzes zugunsten des Arbeitnehmers (durch längere Sperrfristen/zusätzliche Schutztatbestände) ist die Kündigungsparität in diesem Bereich nicht verwirklicht.

Gleiches gilt im Bereich des sachlichen Kündigungsschutzes.

59. Was ist für eine gerechtfertigte fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich?

Ein wichtiger Grund gemäss OR 337 I.

60. Ist die fristlose Auflösung eines befristeten Arbeitsverhältnis möglich?

Ja, die fristlose Auflösung ist bei befristeten und unbefristeten Arbeitsverträgen möglich.

61. Beendet die fristlose Auflösung ein Arbeitsverhältnis auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes?

Ja, die Kündigung ist grundsätzlich wirksam (auch in den Sperrfristen!).

Sie führt zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kündigende wird jedoch wegen Fehlen eines wichtigen Grundes ersatzpflichtig (OR 337c I und III).

62. Was versteht man unter einem wichitgen Grund (Berechtigung zur fristlosen Kündigung)?

Als wichtiger Grund gilt namentlich ein Umstand, der dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar macht (OR 337 II).

63. Nennt das Gesetz wichtige Gründe für die fristlose Vertragsbeendigung?

In der Regel nicht. Nur in bestimmten Sondervorschriften sind Tatbestände ausdrücklich als wichtige Gründe genannt oder gerade ausgeschlossen.

Beispiele

wichtige Gründe: Lohngefährdung infolge Zahlungsunfähigkeit (OR 337a), Verlust der Ausbildungsfähigkeit resp. Berufsfähigkeit des Lehrlings (Lehrverhältnis, OR 346 II), Untauglichkeit auf Schiff zu bleiben (Heuervertrag, SSG 77 III)

keine wichtige Gründe: unverschuldete Arbeitsverhinderung (OR 337 III)

64. Bedarf die fristlose Kündigung einer vorgängigen Verwarnung?

Nein, eine vorgängige Verwarnung ist nur nötig, wenn die Verfehlung des Arbeitnehmers allein nicht schwer genug ist, um bei ihrer einmaligen Begehung zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu führen.

Im Wiederholungsfall kann dann ein wichtiger Grund bejaht werden.

65. Können zur schriftlichen Begründung der fristlosen Kündigung (OR 337 I in fine) Gründe nachgeschoben werden, die dem Kündigenden im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht bekannt waren?

BGer: der Kündigende kann sich in der schriftlichen Begründung auf gleichartige Umstände berufen, wie diejenigen die zur Kündigung geführt haben, auch wenn sie ihm unbekannt waren aber im Zeitpunkt der Kündigung existierten (Nachschieben von Kündigungsgründen).

Kritik: Sofern erst durch die nachgeschobenen Gründe ein wichtiger Grund bejaht werden kann (z.B. wiederholtes treuwidriges Verhalten), war das Vertrauensverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung allenfalls noch gar nicht erschüttert.

66. Können zur Begründung der fristlosen Kündigung Gründe nachgeschoben werden, die im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht bestanden?

Nein, nachgeschoben werden können nur gleichartige Umstände, die bereits existierten. Das Verhalten des Gekündigten nach der ausgesprochenen fristlosen Kündigung, kann nicht zu deren Begründung herangezogen werden.

67. Besteht das Recht zur fristlosen Kündigung bereits vor Stellenantritt oder während der Probezeit?

OR 336c: Ja, es besteht vor Stellenantritt, während der Probezeit und auch während dem zeitlichen Kündigungsschutz (OR 337).

68. Kann auf das Recht zur fristlosen Kündigung verzichtet werden?

Nein, das Recht zur fristlosen Kündigung ist zwingend (OR 361 I).

Ein Verzicht auf die fristlose Kündigung ist nur für den Einzelfall und nur nach Eintritt des wichitgen Kündigungsgrundes zulässig.

69. Kann einzelarbeitsvertraglich vorgesehen werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vorgängig einer fristlosen Kündigung zwingend verwarnen muss?

Nein, dies wäre eine Einschränkung des zwingenden Rechts zur fristlosen Kündigung, was im Voraus unzulässig ist (OR 361 I)

70. Welche Bedeutung hat ein Zuwarten mit einer fristlosen Kündigung?

Das Zuwarten nach Kenntnis des wichtigen Grundes bewirkt die Verwirkung des Rechts zur fristlosen Kündigung.

Die tatsächliche Fortführung des Arbeitsverhältnisses widerlegt die Unzumutbarkeit der Fortführung.

71. Was muss ein Arbeitnehmer tun, um seine Ansprüche bei einer fristlosen Kündigung zu wahren?

umstritten ob der Arbeitnehmer opponieren und seine Arbeitsleistung anbieten muss.

Die Pflicht zur Anbietung der Arbeitsleistung wird teilweise deshalb verneint, weil das Arbeitsverhältnis ohnehin sofort endet (ob gerechtfertigt oder nicht).

72. Darf der Kündigende dem Gekündigten bei Vorliegen eines wichtigen Grundes statt fristlos zu kündigen eine Sozialfrist einräumen (sog. vorzeitige Kündigung)?

Umstritten.

Ein (herrschender) Teil der Lehre bejaht die Möglichkeit nach dem Grundsatz in maiore minus, sofern darin ein Entgegenkommen für die gekündigte Partei liegt (i.S.v. wenn sogar fristlos gekündigt werden darf, darf der kündigende auch eine Frist einräumen). 

Ein anderer Teil der Lehre verneint die Möglichkeit, da sich aus der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dessen Zumutbarkeit ergebe.

73. Welches sind die Rechtsfolgen einer gerechtfertigten fristlosen Kündigung, bei welcher der wichtige Grund ausschliesslich durch den Gekündigten verschuldet wurde?

  • sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses (immer bei fristloser Kündigung)
  • volle Schadenersatzpflicht des Gekündigten, Erfüllungsinteresse bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin

Der alleinig schuldhafte Arbeitnehmer hat z.B. zu ersetzen:

  • nicht erzielter Gewinn
  • Mehrzahlungen für Überstunden
  • Mehrkosten für einen Temporäreinsatz

Der alleinig schuldhafte Arbeitgeber hat z.B. zu ersetzen:

  • entgangener Lohn (abzüglich Ersatzverdienst und Einsparungen des Arbeitnehmers)
  • umstritten: Strafzahlung in Analogie zu OR 337c III

 

74. Welches sind die Rechtsfolgen einer gerechtfertigten fristlosen Kündigung, bei welcher der wichtige Grund durch keine oder durch beide Parteien verschuldet ist?

  • sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses (immer bei fristloser Kündigung)
  • Schadenersatzpflicht nach richterlichem Ermessen (OR 337b II)

75. Wie wird eine gestützt auf erhebliche, in Folge aber nicht bestätigte Verdachtsmomente ausgesprochene sog. Verdachtskündiugung behandelt?

BGer: Verdachtskündigung wird analog zu OR 337b II behandelt (Schadenersatz nach richterlichem Ermessen).

76. Welches sind die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung des Arbeitgebers?

  • sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses (immer bei fristloser Kündigung)
  • Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers (OR 337c I), 
    • Erfüllungsinteresse bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin
    • abzüglich (absichtlich unterlassener) Einsparungen und anderweitiger Verdienst (OR 337c II)
  • Entschädigungsanspruch (OR 337c III), mac. 6 Monatslöhne nach freim Ermessen des Gerichts (OR 337c III)

77. Welches sind die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung durch den Arbeitnehmer?

  • sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses (immer bei fristloser Kündigung)
  • Pauschalentschädigung,
    • 1/4 des Monatslohns (OR 337d I),
    • Herabsetzung nach richterlichem Ermessen, bei geringem Schaden (OR 337d II)
    • mit ausstehenden Lohnforderung unbeschränkt verrechenbar (OR 337d III)
    • innert 30 Tagen geltend zu machen (OR 337d Abs. III; Verwirkungsfrist)
  • Schadenersatzpflicht des Arbeitnehmers für den die Pauschalentschädigung übersteigenden Schaden (Beweispflicht des Arbeitgebers), Erfüllungsinteresse bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin

78. Kann bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung des Arbeitgebers der Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen eingenen Mitverschuldens herabgesetzt werden (OR 337c I)?

BGer: nein, eine Herabsetzung nach OR 44 I kommt nicht in Frage.

79. Kann der Arbeitnehmer nebst und zusätzlich zur Entschädigung nach OR 337c III einen Genugtuungsanspruch geltend machen?

Grundsatz: der Genugtuungsanspruch wird durch die Entschädigung in OR 337c III konsumiert

Ausnahme: schwere Persönlichkeitsverletzungen

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