Droit commercial

Ex : Société X vend sa boulangerie, qu’est ce qu’on fait ? Il faut d’abord regarder le KBIS puis les statuts et particulièrement les clauses sur l’objet de la société pour voir si la cession de fonds de commerce entre dans l’objet de la société et on regarde ensuite la clause sur la gouvernance de la société pour voir qui est le gérant et si ce dernier à les pouvoirs pour agir et faire la cession de fonds : 

• Si il a les pouvoirs il peut décider de vendre le fonds seul 
• Si il n’a pas les pouvoirs a cause d’une clause limitative de pouvoir, je demande la réunion 

d’une AG pour savoir qui à les pouvoirs pour décider de la vente du fonds de commerce. 

- Dossier complet au greffe qui contient les endettement, les certificats de non faillite,.. (aller sur infogreffe et on demande dossier complet société et on trouve la liste sur toute les pièces qui seront fournis). 

- Derniers bilans annuels 

CÉDANT 

La SARL (Nom), Société à responsabilité limitée au capital de (..€) ayant son siège social à (Adresse), ayant son (Numéro SIREN) et immatriculé au RCS de (Ville). Ci-après dénommé le CÉDANT. 

C’est au moment de l’acquisition que le notaire peut réellement apporter son devoir de conseil, notamment compte tenu de la situation matrimoniale du cessionnaire, les risques d’une structure individuelle, la fiscalité, les régimes de retraite etc…

• Comparution personne physique.

Même pour un acquéreur que pour un vendeur (à récupérer).

• Pièces à demander.

Les mêmes.

La pièce d’idd – questionnaire EC – extrait AN – extrait acte de mariage (A REPRENDRE).

Certificat de non-faillite / PC / BODACC.

• Comparution personne morale.

Dénomination société /forme de la société / montant CS / numéro SIREN / lieu siège social / lieu registre commerce et société dont il dépend.

• Sur les pièces :

Extrait Kbis / BODACC / statuts (dernière version à jour) / dossier complet info-greffe / l’état des endettements.

Dans les statuts on li : l’objet social (l’objet couvre-t-il la cession de FDC ? Acquisition d’un FDC dans ce cas) / sur la gouvernance / le gérant a-t-il la possibilité d’acheter le fond ? Clause gouvernance / clause limitative – il n’a alors pas le pouvoir il faut réunir une AG.

(Achat d’un FDC mène à l’exploitation d’un FDC).

Si pas dans l’objet il faut donner les pouvoirs à l’administrateur de passer un tel acte.

M.X est ici présente, le cessionnaire, la SARL Y est ici représentée par M ou Mme Z en sa qualité de gérant statutaire de ladite société et ayant tous pouvoirs à l’effet des présentes en vertu des statuts dont une copie certifié conforme à l’original est demeurée ci-annexée (ANNEXE).

Définition du FDC : il n’existe pas de définition légale du FDC mais des définitions jurisprudentielles, selon lesquelles le FDC se caractérise comme deux points :

• « Un ensemble d’élément de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou la prestation offerte en vue de l’enrichissement de celui-ci qui assume le risque d’une telle entreprise ».
• Une « universalité de fait qui peut comprendre divers éléments au nombre desquels cumulativement, la clientèle, le droit au bail, l’enseigne, le matériel, le stock, les marques, les licences ».

S’il n’y a pas de définition juridique, les articles L141-1 et (L142-2) du Code de commerce classe les éléments du FDC en deux catégories (A LIRE) :

• Les éléments corporels (matériel / marchandise).
• Les éléments incorporels qui comprennent (enseigne / le nom commercial / la clientèle et l’achalandage / les brevet / les licences / les marques / les dessins et modèles industriels et les droits de propriété intellectuel).

Dans le cadre d’une cession de FDC et afin qu’elle se réalise dans les meilleures conditions, il est nécessaire de caractériser avec précision les différents éléments constituant le FDC.

Il faut donc s’assurer de la désignation exacte des éléments du FDC – de la propriété du cédant des éléments du FDC.

Il faut également s’assurer que l’objet du FDC est licite / que l’activité commerciale est licite.

Avant de réaliser la cession 

• Es un FDC ? Y a-t-il une activité commerciale ? Est-elle licite ?

Si l’activité du fond n’est pas commerciale – pas de cession de FDC – sont exclues du champ d’application de la cession de FDC, la cession d’établissement artisanaux / de clientèle civile / les entreprises publiques etc…

L’activité exercée ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

• Une cession de FDC ne peut porter que sur un commerce dont l’activité est licite.

Un seul élément est commun à tous les éléments de fonds de commerce en plus d’être nécessaire, la clientèle.

• Il n’y a pas de FDC lorsqu’il n’y a pas ou plus de clientèle qui s’y trouve attaché.

« De tous les éléments, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un fond ne saurait exister » - 15 fév. 1937 réf S.1937,1 – 169.

Pour certains auteurs, la clientèle est le FDC. Elle se constitue de l’ensemble des personnes qui se fournisse chez un commerçant ou on recourt à ces services – elle se différencie de l’achalandage constitué par la clientèle potentiel de passage dont pourra bénéficier un commerçant.

La disparition de la clientèle a pour conséquence la fermeture du fond et l’arrêt de l’exploitation. La clientèle c’est la valeur patrimoniale du FDC.

Le nom commercial (= appellation sous laquelle une personne exerce le commerce) – ex : commerce de cave à vin à le nom commercial – SARL « SIERA ». Comment je suis connu auprès du greffe / des fournisseurs etc….

L’enseigne est le signe extérieur qui permet d’attirer ou de retenir la clientèle du fond – ex : « au bon vin ».

Le nom de domaine – c’est la dénomination électronique de l’entreprise en même temps que l’adresse on peut la retrouver sur internet.

Le plus important avec la clientèle : le droit au bail.

Le commerçant locataire des lieux bénéficie d’un régime spécial qui lui confère un droit quasi-automatique au renouvèlement du bail. On parle de propriété commerciale.

La loi entend protéger le commerçant contre la perte de clientèle en cas d’éviction. Si un bailleur refuse le renouvèlement du bail – le commerçant a droit à une indemnité d’éviction.

Les autorisations nécessaires – notamment les licences (débit de boisson / transport etc…).

Les brevets d’invention – les marques de fabrique et de commerce.

Les dessins et modèle industriel.

Généralement les droits de propriété industriel / littéraire ou artistique.

Clientèle (voir au-dessus).

Le matériel et l’outillage d’une part et les marchandises d’autre part.

• Le matériel et l’outillage : ce sont les biens mobiliers qui servent durablement l’exploitation commerciale et qui permettent la continuité de l’activité du FDC.
• Les marchandises : ce sont les matières premières destinés à être transformé et ou les produits destinés à la vente (farine ou pain).
  • Elles correspondent à l’objet même de l’exploitation (farine + pain pour boulangerie) alors que le matériel (four à pain) est le support nécessaire à l’exploitation (raison pour laquelle le matériel ne peut être nanti).

Les murs commerciaux font-ils l’objet de la cession de FDC ?

Non, il est possible d’acheter les deux mais les murs ne font pas l’objet de la cession de FDC.

Les immeubles sont exclus du FDC (solution entérinée par une JP bien établie). 

De même, les documents comptables obligatoires ne sont pas un élément du FDC, l’acquéreur, cessionnaire du FDC a seulement le droit de les consulter.

Lorsque le commerçant est seulement locataire des locaux dans lesquels il exerce son activité, le droit au bail est généralement l’élément le plus important de la valeur de son fond.

C’est ce qui lui assure sa clientèle – le soucis légitime du preneur (locataire) est d’être protégé contre le risque d’éviction.

Les fluctuations de loyer seraient un frein : 

• Aux prévisions économiques et aux calculs financiers du commerçant.
• A la cession du fond le moment voulu.

Le bail commercial est un contrat de location d’un local dans lequel est exercé une activité commerciale.

Le local doit servir à l’exploitation d’un FDC. En signant un BC, le locataire et le propriétaire bénéficient d’un ensemble de règle – : « le statut des baux commerciaux ».

Pour que le statut des baux commerciaux s’applique – 4 conditions cumulatives doivent être réunies :

• Existence d’un contrat de bail.
• Le bien donné en location doit être un immeuble ou un local à usage commercial.
• Un FDC doit être exploité dans le local.
• Le locataire doit être immatriculé au RCS.

Les articles L145-1 à L145-60 du C.Com – ces articles placent le preneur dans une situation de protection en cours de bail – à la fin du bail, laquelle est constitutive d’un véritable statut protecteur.

Le locataire ne peut pratiquement pas être évincé pendant la durée du bail (durée min 9 ans).

Le bailleur ne dispose que de possibilité de reprise très limités, à savoir construire ou reconstruire ou pour exécuter des travaux dans un secteur sauvegardé.

Le locataire est assuré de pouvoir céder son FDC sans que le bailleur puisse faire obstacle à cette cession en refusant de donner son accord à la cession du bail – L145-16 C.com.

Le locataire dispose d’un droit de préemption en cas de vente des locaux loués – le droit de préemption est le droit d’acquérir un bien du fait d’un droit de priorité.

Le locataire a la possibilité d’adapter son activité à l’évolution économique en faisant une demande de déspécialisation partielle ou totale.

• Article L145-47 à L145-55 C.com.

Les révisions en cours de bail sont soumises à un plafonnement – article L145-38 C.com – si le loyer est indexé – il est possible sous certaines conditions d’obtenir la révision de la clause d’indexation lorsque les variations de loyer qu’elle engendre son trop forte – article L145-39 C.com.

Les possibilités de reprise sont limitées : 

• La reprise pour construire ou reconstruire / effectué des travaux dans un secteur sauvegarde – L145-18 C.com.
• La reprise pour surélever – L145-21 C.com.
• La reprise pour construire un local d’habitation – L145-24 C.com.
• Lorsque l’immeuble est insalubre ou dangereux – L145-17 C.Com.
• Pour habiter les locaux à usage d’habitation lorsque le bail est mixte – L145-22 C.com.

Les refus de renouvèlement sont également limités.

Le bailleur doit, pour évincer son locataire, lui verser une indemnité représentative de la valeur de son FDC ou de son droit au bail – L145-14 C.Com, sauf s’il peut invoquer un motif grave et légitime – L145-17 1°) premièrement ou que l’immeuble doit être partiellement ou totalement démoli car insalubre ou dangereux – article L145-17 1°) deuxièmement.

Mise à part ces éventualités, le locataire bénéficie d’un droit au renouvèlement de son bail, c’est ce qu’on appelle la propriété commerciale.

S’il y a un renouvèlement, il s’opère moyennant un loyer, qui est en principe plafonné – L145-34 C.com.

Le déplafonnement sur la base de la valeur locative est l’exception.

La notion de propriété commerciale a été créée par la loi du 20 juin 1926 – depuis cette création – bcp de texte, jusqu’à ce qu’on connait aujourd’hui ont visé a protégé l’activité des commerçants.

Le droit essentiel du locataire d’un bail commercial est le droit au renouvèlement du bail qu’il peut imposer à son bailleur – à son terme – sauf si ce dernier lui verse une indemnité d’éviction équivalente à la marchande du fond.

• On parle de quasi-droit réel.

L’identification de la propriété commerciale au droit au renouvèlement du bail est consacrée par la CC dans un arrêt du 11 mars 2021.

Dans cet arrêt, la CC affirme que la propriété commerciale du preneur d’un bail commercial est protégée par l’article 1^er du 1^er protocole additionnel à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales – s’entend du droit au renouvèlement du droit au bail commerciale, consacré par les articles L145-8 à L145-30 du C.com.

• Sans bail à un commerçant ne peut exploiter son fond – statut très protecteur.

• Le montant du loyer : les parties fixent librement ensemble le montant du loyer initial.
• L’activité que l’on va exercer dans le local : la destination de l’activité exercée dans les lieux – l’activité indiquée dans le bail doit être respectée par le locataire.
  • Pour effectuer un changement d’activité en cours de bail – le locataire doit respecter la procédure de déspécialisation – si cette procédure n’est pas respectée – le propriétaire peut décider de ne pas renouveler le bail sans avoir à verser au locataire une somme compensatoire.
    • Il existe des baux « tout-commerce » qui permettent d’exercer toutes les activités dans les lieux loués.
• Liberté contractuelle pour la sous-location : autorisé ou non par le bailleur.

Lorsque le bail commercial est écrit, il doit impérativement contenir certains éléments – à savoir : 

• La durée minimale du bail (9 ans).
• La durée du bail renouvelé
  • Le droit au renouvèlement du bail – la possibilité de résolution anticipée du bail par le locataire qui a demandé des droits à la retraite ou le bénéfice d’une pension d’invalidité.
• Le régime de la déspécialisation – pour demander un changement d’activité en cours de bail.
• La révision du loyer – soit triennale soit en fonction d’une clause d’indexation.
• Le montant des charges – impôts et taxes.
• La règlementation sur le dépôt de garantie – le propriétaire doit verser au locataire des intérêts lorsque le dépôt dépasse 3 ou 6 mois (en fonction du montant).
• Les modalités de mise en œuvre de résolution ou de résiliation du contrat.
  • Résiliation automatique du contrat en cas de manquement à une obligation contractuelle par l’une des parties – principalement le non-paiement du loyer.
• Les modalités pour donner congé et mettre fin au BC.
• Les modalités pour demander le renouvèlement du bail – la cession du bail – le contrat ne peut pas prévoir une clause d’interdiction qui interdit au locataire de manière absolue de céder son droit au bail 
  • En cas de redressement et liquidation judiciaire, le contrat ne peut pas prévoir que le bail est automatiquement résilié (en cas de procédure collective).

Lors de la conclusion du BC – le prix du loyer est librement fixé par les parties :

Les modalités de paiement du loyer sont libres.

• Sur la fixation du loyer ;

Modalités sont libres : paiement mensuel ou trimestrielle, en début ou en fin de mois.

Possibilité de versement d’un dépôt de garantie – en général qui correspond à 3 mois de loyer.

• Sur la révision du loyer ;

En cours de bail ou lors de son renouvèlement le loyer est révisé selon différents mécanismes règlementés.

• La révision du loyer en cours de bail.

En cours de bail le loyer peut être réviser selon la révision triennale légale, tous les trois ans à la demande du propriétaire ou du locataire. Ou automatiquement selon une clause d’échelle mobile – généralement annuelle ou selon une clause recette qui permet l’augmentation du loyer sur la base d’un pourcentage du CA du locataire.

Le loyer peut être réviser à la demande du bailleur ou du preneur alors même que cela n’est pas prévu dans le bail.

La révision triennale du loyer peut être demandé dans un délai de trois ans après l’un des moments suivants : 

• Entré du locataire dans les locaux.
• Renouvèlement d’un bail précédent.
• Prise d’effet de la précédente révision.

La révision est demandée uniquement lorsque la période de trois ans est expirée.

La demande de révision doit être transmise par acte de commissaire de justice ou par LRAR.

La demande doit préciser le montant du loyer demandé.

Jusqu’en 2014, c’est l’indice trimestrielle du cout de la construction qui servait de référence à la révision triennale des loyers des baux commerciaux.

La révision triennale doit désormais être établie selon les indices suivants : 

• L’ILC : indice trimestrielle des loyers commerciaux.
  • Pour les activités commerciales ou artisanales.
• ILAT : indice des loyers des activités tiercières pour les autres activités.

La variation ne peut pas conduire à une augmentation supérieure pour une année à 10% du loyer payé au cours de l’année précédente.

Formule de calcul : (loyer en cours x indice du trimestre de la révision) / indice de référence en vigueur au jours de sa fixation initiale.

Bail signé le 1^er juin 2019 avec un loyer mensuel de 1000 euros peut être révisé à partir du 2 juin 2022 avec un ILC de 123,65 au deuxième trimestre de 2022 et de 115,21 au deuxième trimestre 2020.

(1000 x 123,65) / 115,21 = 1073,25 euros.

On peut trouver les indices sur le site de l’INSE.

La révision triennale du loyer est en principe plafonnée et ne peut pas dépasser la variation de l’indice de référence mais dans deux cas de figure le bailleur pourra demander une augmentation de loyer déplafonnée :

• En cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialités par exemple l’augmentation de la population, nouvelle artère ayant entrainé une variation de plus de 10% de la valeur locative et ayant une incidence favorable réelle sur l’activité commerciale du locataire (hausse du CA par ex.).
• Le changement d’activité, appelé déspécialisation dans le bail, réalisé par le locataire.

Le montant du loyer pourra donc correspondre à la valeur locative des locaux sans plafonnement – elle est déterminé selon les critères de l’article L145-33 du C.Com et notamment les caractéristiques du local (emplacement / surface / standing et agencement des locaux).

Autre critère : la destination des lieux / nature et nombre de commerce autorisé par le bail.

Les obligations des parties : répartition de la prise en charge des taxes / charge de copro etc… 

Les facteurs locaux de commercialité.

Les prix pratiqués dans le voisinage.

3^ième civ – 18 septembre 2025 – 24-14.288 – déplafonnement du loyer à la CC vient de préciser – la CC précise qu’en matière de déplafonnement du loyer commercial qu’il n’est pas nécessaire de prouver un impact réel sur le CA. Il suffit simplement que les facteurs locaux de commercialité soient de nature à favoriser l’activité exercée.

• Renforce la position des bailleurs.

Lors de la conclusion du bail, les parties peuvent convenir d’une clause d’échèle mobile permettant la variation du loyer en fonction d’un indice de référence (ILC / ILAT) mentionné dans le contrat selon une fréquence librement déterminée (en général annuelle).

L’indice est libre, on pourrait encore utiliser comme indice l’ICC.

Le loyer est révisé automatiquement lors de l’échéance prévu au contrat – toutefois, l’augmentation qui en résulte ne peut pas être pour une année, supérieure à 10% du loyer acquitté l’année précédente.

L’augmentation ou la diminution du loyer de plus d’1/4 par rapport au prix initialement fixé – peut faire l’objet d’une demande de révision immédiate du loyer (que ça soit une baisse ou une hausse – en cas de désaccord à c’est le juge qui tranche).

C’est une clause du BC qui prévoit que le loyer varie en fonction du CA du locataire – le loyer va comporter une partie fixe et une partie variable qui correspond à un % du CA réalisé par le locataire.

Base de 500 – en fonction du CA 1% / 5% se rajoute à cette base.

La variation du loyer ne peut pas dépasser la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’ILAT – les parties peuvent décider d’exclure le plafonnement du bail au moment de la conclusion du bail ou de son renouvèlement.

Dans certain cas le loyer du bail renouvelé peut être fixé sans la règle de plafonnement du loyer.

Deux hypothèses : 

• Lorsque le bail est conclu ou renouvelé pour une durée supérieure à 9 ans – le loyer du bail renouvelé est déplafonné et fixé à la valeur locative.
  • Bail de 12 ans – il est renouvelé – je peux revaloriser la bail à la valeur locative. Gros intérêt pour le propriétaire d’avoir un bail de plus de 9 ans.

• Le loyer est également déplafonné lorsque le bail s’est poursuivi au-delà d’une durée de 12 ans en raison de l’inaction des parties.
  • C’est lorsque les parties n’ont pas donné congé ou demandé le renouvèlement du bail, ni au bout de 9 ans, ni pendant les 3 ans qui ont suivi à une fois le bail tacitement reconduit – le propriétaire a intérêt à ne pas officialiser la reconduction.