ÖWR

• Erlaubt sind nur grundsatzkonforme Eingriffe, d.h. Massnahmen, die den Grundsatz der wettbewerbsorientierten Wirtschaftsordnung wahren wie z.B. Eingriffe aus sozialpolitischen Gründen oder zum Schutz der Polizeigüter
• Rechtfertigung durch sozialipolititsche oder sonstige Massnahmen: Ruhe, Ordnung, Sicherheit, Gesundheit, Sittlichkeit, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr
• Beispiele:Ladenschlussöffnungszeiten, Nachtarbeitsverbote, Reklamevorschriften, Anforderungen an die Ausübung eines Berufes, kantonales Geldspielautomatenverbot, Sicherstellung günstigen Wohnraumes etc

• GrundsatzwidrigeMassnahmen:Massnahmen, die den freien Wettbewerb verhindern, gewisse Gewerbezweige bevorzugen oder die darauf abzielen, das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken
• Monopole, zahlenmässige Beschränkung von Anbietern, generelle Verbote bestimmter Wirtschaftsformen, Privilegierung ortsansässiger Anbieter etc.

• Der Bund braucht hierfür eine spezielle Ermächtigung in der Bundesverfassung; für die Kantone sind derartige Massnahmen nur zulässig, wenn sie durch kantonale Regalrechte begründet sind
• (historisch gewachsene Monopole wie Jagd-, Fischerei-, Bergbau-oder Salzregal; vgl. Art. 94 Abs. 4 BV).
• Ferner sind auch neue kantonale Monopole aus Gründen des Polizeigüterschutzes oder aus sozialpolitischen Gründen erlaubt (Gebäudeversicherungs-oder Plakatanschlagmonopol)

• Prüfung, ob Art. 36 BV eingehalten worden ist; diese Prüfung unterscheidet sich nicht von derjenigen, wie sie auch bei anderen Grundrechten durchgeführt wird

• Abs. 1: Rechtliche Grundlage:
  • Generell-Abstrakt: Für Vielzahl von Sachverfhalten und gegenüber Jedermann
    • schwerer Eingriff = Gesetz im formellen Sinn nötig
    • Leichter Eingriff: = Gesetz in Verordnung genügt
    • Ausnahme: Polizeiliche Generalklausel (ZB bei Notfällen)
  • Genügend bestimmt
• Abs. 2: öffentliches Interesse oder Schutz von Grundrechte Dritter
  • Besserstellung gerechtfertigt ZB durch Polizeigüter, Sozialpolitik, Raumplanung, Natur- und Heimatschutz oder artgerechte Tierhaltung?
• Abs 3: Verhältnismässigkeit
  • Eignung: Massnahme ist geeignet, um öffentliches Interesse zu bewirken
  • Erforderlichkeit: Massnahme is erforderlich und zumutbar?
  • Zumutbarkeit: Wäre eine weniger weitgehende Massnahme möglich?

Fazit: .... ist verhältnismässig / unverhältnismässig

• Institutsgarantie: Schutz des Kerngehalts (Eigentum als Institut)
• Bestandesgarantie: Schutz konkreter Eigentumsrechte gegen unzulässige Eingriffe
  • Um was geht es konkret?
• Wertgarantie: Entschädigungsanspruch bei rechtmässigen Enteignung und bei enteignungsähnlichen
  • nur, wenn obere beiden Garantien nicht verletzt sind
• Eigentumsbeschränkungen (Besonderheit der Eigentumsgarantie)
  • nur, wenn alle anderen Garantien nicht verletzt sind
  • wie hoch soll die Entschädigung sein?
  • man muss gewissen Emissionen in Kauf nehmen

• Es betrifft Vermögensrechte des Privatrechts
  • Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen
  • Beschränkte dingliche Rechte (gewisse ausgesuchte Rechte an einer Sache, ZB Pfandrechte, Nutzniessung, Zinsen. Falls noch ein zweiter Eigentümer, kann der Staat auch beide enteignen)
  • Obligatorische Rechte: ZB Miete oder Pacht uws.
  • Nachbarrechte: Versch. Rechte im ZGB, wo man sich gegen Nachbarn wehren kann (Staat kann ZB bei Bau einer Autobahn öffentliches Interesse begründen und Abwehrrechte enteignen)
    • Voraussetzung: 1) muss mit bestimmungsmässigen Betrieb eines öffentlichen Werkes zusammenhängen (ZB FLughanfe, Autobahn etc.), 2) Immissionen sind unvermeidbar und 3) sie sind übermässig (schweren Schaden, waren noch nicht voraussehbar bei Kauf, treffen in spezieller Weise)
  • Immaterialgüterrechte: Urheberrechte, Patente, aber keine Daten (da kein Eigentum, man könnte sich mittels DSG wehren)
  • Besitz
• Faktisches Interesse: Hohe Anforderungen, ZB Aufhebung einer Zufahrt zu einem Geschäft bei Umleitung der Hauptstrasse

• Grundsätzlich nicht: durch öffentliches Recht begründete Rechte (ZB Bewilligungen sind nicht geschützt)
• Ausnahme: Wohlerworbene Rechte (besondere Art mit öffentlichen Ansprüchen, ZB Tavernenrechte, Rechte aus Konzessionen und verwaltungsrechtliche Verträge, sozialversicherungspolitische Ansprüche ZB Rentenansprüche)
  • Wasserrechte wurden aufgehoben

• Natürliche und juristische Personen unbesehen ihrer Nationalität
• Siehe aber Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Lex Koller)
• Juristische Personen des öffentlichen Rechts
  • BGe hat Frage offen gelassen

• Bestandesgarantie
  • Gewährleistet den Erhalt der konkreten Vermögenswerte
  • Schutz vor unzulässigem Entzug
  • Eingriff in die Eigentumsgarantie (Grundrecht) nach Art. 36 Abs. 1-3 BV prüfen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit)
• Wertgarantie BV 26 II
  • Grundsätzlich volle Entschädigungspflicht bei Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen(vgl. Art. 26 Abs. 2 BV)
  • Formelle Enteignung
  • Materielle Enteignung
• Institutsgarantie BV 26 I (selten verletzt)
  • «Kerngehalt» der Eigentumsgarantie
  • Wesenskern des Privateigentums als fundamentale Einrichtung der schweizerischen Rechtsordnung
  • Verpflichtet in erster Linie den Gesetzgeber
  • Immerhin: Keine konfiskatorische Besteuerung (hohe Anforderungen)

• Formelle Enteignung
  • Eigentümer wird eines von der Eigentumsgarantie geschütztes Recht durch einen Hoheitsakt entzogen und gegen Entschädigung auf das Gemeinwesen übertragen (Handänderung)
  • Objekte können alle Rechte unter der Eigentumsgarantie sein
• Materielle Enteignung
  • Befugnisse aus der Eigentumsgarantie werden in einer Art und Weise eingeschränkt, die den EIgentümer enteignungsähnlich treffen.
  • Ist ebenfalls voll zu entschädigen.
  • Voraussetzungen:
    • eine bisherige oder ein voraussehbarer küfntiger Gebrauch einer Sache
    • wird einem Eigentümer untersagt oder eingeschränkt, die besonders schwer liegt, da wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird (ZB unbefristete Bauverbote über mehr als 1/3 des Grundstückes)
    • wenn Eingriff weniger weit geht: auch angenommen, wenn Opfer gegenüber Allgemeintheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn keine Entschädigung geleistet würde (Sonderopfer, sehr selten)
• Entschädigungslose öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen

Ein Monopol liegt vor, wenn der Staat das Recht hat, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss aller anderen Personen auszuüben oder durch Dritte ausüben zu lassen.

Arten:

• Rechtliches Monopol: Grundlage Rechtssatz
  • Unmittelbar rechtliches: in Verfassung monopolisiert (häufig)
  • mittelbar: faktisch nichts anderes möglich als kantonale Anstalt (ZB für Gebäudeversicherung oder SUVA)
  • ZB Monopolkonzession (Berechtigung zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, welche aufgrund Verfassung oder Gesetz als Monopol dem Staat vorbehalten ist, gleiche Rechtsnatur wie Sondernutzung, aber anderer Inhalt)
• Faktisches Monopol: Herrschaft über gewisse Sachen (ZB öffentlicher Grund, Gewässer, Geothermie) bei privater Nutzung, Sondernutzung (dauerhaft)
  • ZB Sondernutzungskonzession ( Berechtigung zur ausschliesslichen Nutzung einer öffentlichen Sache, übersteigt gesteigerten Gemeingebrauch)

Unterscheidung nach Zielsetzung: Infrastrukturmonopol, Polizeimonopol, Sozialmonopol (nur Monopol macht Sinn)

Historisches Monopol (Regal): Gemeinwesen/Kantone haben eigentumsähnliche Hoheitsrechte (ZB Berg- und Salzregal, Jagdregal, Fischereiregal), zulässig nach BV 94 IV
neue Kantonale Monopole: Dienen dem Schtuz von Polizeigütern sowie sozialpolitischen interessen (ZB Kaminfeger, Bestattungwesen, Elektrizitätversorgung, Plakatanschlagung, Gebäudeversicherung)l., sind zulässig gem. BV 94 IV, wenn Gründe des öffentlichen Wohls und Monopolisierunge verhältnissmässig ist.

Monopole zur Verfolgung von rein fiskalischen Interessen: unzulässig. Ebenfalls keine Konzession auf:

• Münz- und Banknotenmonopol
• Verkehrspolitik
• Sozialpolitik

Monopolkompetenzen des Bundes (überall können auch Konzessionen eine Rolle spielen)

• Wirtschaftspolitik: Münz-und Banknotenmonopol (BV 99)
• Verkehrspolitik / Rundfunk
  • Nationalstrassen (BV 83)
  • Eisenbahnen und weitere Verkehrsträger (BV 87)
  • Post-und Fernmeldewesen (BV 92)
  • Rundfunk (BV 93)
• Sozialpolitik
  • AHV und IV (BV 111 f.)
  • Arbeitslosenversicherung (BV 114)
  • Mutterschaftsversicherung (BV 116 III)
  • Kranken-und Unfallversicherung (BV 117)
• Polizeigüterschutz
  • Kernenergie (BV 90)
  • Transport von Energie (BV 91)
  • Alkohol (BV 105)

Art. 2 Abs. 7 BGBM: «Die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private hat auf dem
Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.»

Staat kann entscheiden, ob er die Aufgabe des Monopols selbst auführen  oder auf einen Dritten übertragen möchte. Dann aber Ausschreibung

• Wirtschaftsfreiheit BV 27
• Eigentumsgarantie BV 26

Prüfen

• Sachelicher Schutzbereich
• Persönlicher Schutzbereich
• werden Polizeigüter beeinträchtigt?
• BV 36

Berechtigung zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, welche aufgrund Verfassung oder Gesetz als Monopol dem Staat vorbehalten ist, gleiche Rechtsnatur wie Sondernutzung, aber anderer Inhalt

ZB

• Eisenbahnen und weitere Verkehrsträger (Art. 87 BV)

  • Eisenbahninfrastrukturkonzession (Art. 5 ff. Eisenbahngesetz)

  • Personenbeförderungskonzession (Art. 6 ff. Personenbeförderungsgesetz [PBG])

  • Flughafeninfrastrukturkonzession (Art. 36 f. Luftfahrtgesetz)

  • Seilbahnkonzession (Art. 9 ff. Seilbahngesetz i.V.m. Art. 6 ff. PBG)

  • Schifffahrtskonzession (Art. 7 Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt i.V.m. Art. 6 ff. PBG

• Grundversorgungskonzession der SRG (Art. 93 BV, Art. 25 Bundesgesetz über  Radio und Fernsehen)

• Spielbankenkonzession (Art. 106 Abs. 1 und 2 BV)

• Faktisches Monopol: Herrschaft über gewisse Sachen (ZB öffentlicher Grund, Gewässer, Geothermie) bei privater Nutzung, Sondernutzung (dauerhaft)
  • ZB öffentliche Gewässer, Imbisstand auf öffentlichem Grund
• Sondernutzungskonzession ( Berechtigung zur ausschliesslichen Nutzung einer öffentlichen Sache, übersteigt gesteigerten Gemeingebrauch)
  • ZB Wasserrechtskonzession, Geothermie
  • Abstufung vorher: Schlichter Gemeingebrauch und Gesteigerter Gemeingebrauch, dann Sondernutzung
• Unterschied: Dauer der Konzession

• NUR BEI ÖFFENTLICHEN SACHEN
• Schlichter Gemeingebrauch
  • Nutzung bestimmungsgemäss UND gemeinverträglich (andere Personen werden nicht oder kaum beinträchtigt)
  • Unentgeltlich, aber Kontrollgebühr zulässig ZB für Parkieren
  • ZB Laufen auf dem Trottoir
• Gesteigerter Gemeinebrauch
  • Nutzung nicht mehr bestimmungsgemäss ODER nicht mehr gemeinverträglich (nicht gem. Zweckbestimmung)
  • Gemeinwesen kann Bewiiligungspflicht vorsehen (sogar ohne gesetzliche Grundlage)
  • oder Gebühr erheben
  • ZB Demonstrationen, Parkieren in der Nacht, Strassenprostitution, Festanlass auf Wiese, Zirkus
• Sondernutzung
  • Nutzung nicht bestimmungemäss und ausschliesslich (längere Zeitdauer)
  • Gemeinwesen kann Konzessionsgebühr verlangen (kein kostendeckungs- oder Equivalenzprinzip)
  • ZB Wasserkraftkonzession, Errichtung Bootssteg, Benützung tieferer Untergrund für radioaktive Abäflle, Zeitungsboxen auf öff. Grund (umstritten)

• Gemischter Rechtsakt (Verfügung und verwaltungsrechtlicher Vertrag)
• Verwaltungsrechtlich = einseitig hoheitlich mit Rechte und Pflichten

Vergabe durch Ausschreibung: Konkurrent kann sich nut mit BV 5, 7 oder 9 wehren und nicht mit BV 27/94 (Grundsätze rechtsstaatliches Handeln, Rechtsgleichheit und Treu und Glauben)

• Wie intensiv ist der Eingriff?
• Wenig bis stark
  • staatlich gesteuerte Selbstregulierung
  • Subventionen
  • Lenkungsabgaben
  • Gebote
  • Bewilligungspflichten
  • Monopolierung/Konzession
  • Verbote

• Bestimmte Tätigkeiten sind verboten, ZB Betäubungsmittel

• Staat schreibt gewisses Verhalten vor
• ZB Meldepflicht, Nachweispflicht, Buchführungspflicht etc.

• Polizeibewilligung: um zu überprüfen, ob Einklang mit materiellem Polizeirecht
• wirtschaftspolitische Bewilligung: Staatliches Instrument zur Wirtschaftslenkung mittels Kontingent oder Bedürfnisnachweis
  • ZB Höchstzahlen für Aufenthaltsbewilligungen, Nutztiere
• Ausnahmebewilligung: Härtefälle, falls gesetzliche Anforderungen erfüllt sind
• Bewilligung für die Benutzung öffentlicher Sachen im gesteigerten Gemeingebrauch
  • ZB Demonstration, Aufstellen eines Verkaufswagen auf öff. Grund, Wassersportarten mit schwerem Motorboot

• Steuern: keine Gegenleistung
• Kausalabgaben: Gegenleistung des Staates
• Benutzungsgebühren: Zahlung, für die Benutzung einer öffentlichen Sache (Gegenleistung muss dem Wert entsprechen = Äquivalenzprinzip)
• Konzessionsgebühren: Zahlung, weil man in einem konzessionierten Bereich tätig ist (Lenkungsabgabe), mit den Konzessionsgebühren darf das Gemeinwesen Geld verdienen (ist keine Gegenleistung nötig)

• Geldwerte Vorteile durch welche das Verhalten privater Wirtschaftssubjekte gesteuert werden und damit einen bestimmten Zweck erreicht oder gefördert werden soll.
• Arten:
  • Abgeltungen: Milderung oder zum Ausgleich von finanziellen Lasten, die sich aus der Übertragung von Aufgaben  oder öffentlich-rechtlicher Aufgaben vom Bund ergeben
  • Finanzhilfen: Für Erfüllung einer gewählten Aufgabe (Förderung oder Erhalt)

• staatliche Aufgaben übergeben an an ausgegliederte Institutionen
• Voraussetzungen:
  • Gesetzliche Grundlage
  • Auslagerung muss im öff. Interesse liegen
  • Staatliche Aufsicht über ausgelagerte Orgeinheit
• Handlungsspielraum: Mehr oder weniger autonom
• An Grundrechte gebunden, wenn staatliche Aufgaben (irrelevant von der Rechtsform)

Arten:

• öffentlich-rechtliche Organisationen
  • Körperschaften (ZB Gemeinden, Zweckverbände)
  • Anstalten (ZB Elektrizitätswerke, ZHAW)
    • DL mit Monopolcharakter
    • handelt hoheitlich
    • Entweder Rechtsdurchsetzungskompetenz oder Aufsichtsleistungen oder über Steuern/Gebühren finanziert wird oder vom Gemeinwesen beherrscht werden soll
  • Stiftungen (nicht im ZGB, sondern ÖR Erlass, aber Zweckgebunden)
  • Spezialgesetzliche AG (ZB SBB, Post)
    • Mehrzahl der DL i regulierten Markt
    • nicht hoheitlich
    • Voraussetzungen für wirtschaftliche Selbständigkeit erfüllen
• Prvatrechtliche Organsiationen (öff. UN)
  • in Privatsrechtsform (AG im Eigentum des Staates, ohne Private)
  • Gemischtsiwrtschaftlich (Staat benötigt private Mittel, doppelter Zweck)
  • private UN (mit öffentlichen Aufgaben, ZB SicherheitsDL)

• übertragen vo nstaatlichen Aufgaben an Private unter bestimmten Voraussetzungen
• Private erbringen Staatsaufgaben und erhalten dafür Entschädigung (meist Subvention)
• Alle diese UN sind an BV 35 II (Grundrechte) gebunden bei Ausübung der staatlichen Aufgabe

• Persönlicher Schutzbereich: natürliche oder teilweise jur. Personen
  • nicht: der Staat
  • Frage ist nicht entschieden, ob ÖR UN sich bei privaten Tätigkeiten auf die Grundrechte berufen können

• dualistische Theorie: Kein eigene System des öffentlichen Sachenrechtes
• Privates Sachenrecht im ZGB bestimmt Begriffe, Inhalt und Form des Eigentums
  • ZGB 664: herrenlose und öffentliche Sachen unterstehen der Hoheit des Staates (Kanton)
  • öffentliches Gewässer, Felsen, Schutthalden,  Gletschern = kein Privateigentum, wenn nciht anders bewiesen
• Kantonales Recht stell erforderliche Bestimmungen auf
  • bei dauerhaften exklusiven Nutzungsrecht und nicht bestimmungsgemäss = Zahlung von Konzessionsgebühren (ZB Bootshafen)

• stehen der Allgemeinheit zru Nutzung zur Verfügung (im Gegensatz zum Verwaltungsvermögen)
• Dienen direkt der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (iwie das Verwaltungsvermögen)
• ZB öffentliche Strassen, Plätze, Gewässer, Luftraum, Gletscher, Geothermie (für Wärmepumpen bis ca. 200-400m tief ok) etc.
• man braucht eine Konzession

• steht nicht der Allgemeinheit zur Nutzung zur Verfügung, sondern den Behörden (Verwaltungssachen) oder einem beschränkten Benutzerkreis (Anstaltssachen)
• Dienen direkt der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben
• ZB Verwaltungsgebäude, Dienstfahrzeuge, Schulhäuser, Badeanstalt etc.
• Nutzungsarten
  • ordentliche Nutzung (nach ordentlichem Zweck)
  • ausserordentliche Nutzung (ZB Fest in Thurnhalle)
  • Sondernutzung (ZB Kiosk im Verwaltungsgebäude): Dauerhaft

• Dient nur dem Zweck, einen Ertrag zu erwirtschaften
• frei realisierbares Vermägen
• dient mittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, keine unmittelbare Zweckbindung
• ZB Bargeld, Wertschriften, Grundstücke zur Vermögenslage, oder Wohnungen (aber keine Sozialwohnungen, dies wäre Verwaltungsvermögen)

• Ordnungspolitik
  • setzt den Rahmen für wirtschaftliche Tätigkeiten des Staates (freiheitliche Rechtsordnung, Freiheitsrechte wie Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit, Kartellrecht und Gefahrenabwehr wie Konsumentenschutz oder Wirtschaftspolizei)
• Porzesspolitik
  • Beeinflussung wirtschaflticher Prozesse (Konjunktur-, Währungs- und Aussenhandelspolitik wie Geldpolitik)
• Strukturpolitik:  Beeifnlussung der Strukturen einer Volkswirtschaft

• Infrastrukturpolitik
  • Gewährleistung öffentliche Güter, Werke oder DL, ZB Energie, Verkehr, Kommunikation, Bildung
  • Kompetenzbildung Bund/Kantone
  • Verkehrspolitik in BV 81 ff.  (hoch reguliert)
    • Strassenerkehrshoheit Bund, Strassenhoheit Kanton (Ausnahme Autobahnvignette)
    • Eisenbahnen, Seilbahnen, Schifffahrt, Luftfahrt, Raumfahrt
  • Energiepolitik BV 89 - 91
    • Grundsatzkompetenz Bund, Details Kantone, Energiegeestz!
    • Kernenergie = Bund, keine Kernkraftwerke mehr
    • Energietransport: umfassende Gesetzgebungskompetenz Bund 
      • Energietransport: SwissGrid, wurde das Übertragungsnetz übertragen, wir zahlen Prozentsatz für das Leitungsnetz. Das Verteilnetz = Gemeinde
    • Wasserkraft: komplexe Aufteilung Bund/Kanton: Grunsatzgesetzgebungskompetenz Bund, Wassernutzungsmonopol Kanton
  • Post- und Fernmeldewesen BV 92
    • Umfassende Gesetzgebungskompetenz Bund und Monopolkompetenz. Abweichung Wirtschaftsfreiheit möglich (hohe Planwirtschaft)
    • Grundversorgung Fermeldebereicht, ging bisher an Swisscom
  • Bildung / Forschung BV 61a ff.
    • Schulwesen (Kanton, subsidiär Bund), Berufsbildung (Bund, Ausgestaltung gemeinsam), Hochschulen (parallele Komeptenz über Hochschulförderungsgesetz)
• Regionale Strukturpolitik
  • Chancengleichheit zwischen Regionen, dafür Abweichung Wirtschaftsfreiheit, Subventionen
  • ZB Raumplanung (Zielkonflikt Strukturpolitik), nationaler Finanz- und Lastenausgleich, Konjukturpolitik des Bundes, Landwirtschaftspolitik, Versorgungspflicht des Bundes
• Sektorale Struktupolitik
  • Förderung Wirtschaftszweige und Berufe, Abweichung Wirtschaftsfreiheit Bund, Subventionen oder Steuererleichterungen
  • Tourismus BV 103 I, Bundesgesetz über Tourismus
  • Landwirtschaftspolitik BV 104
    • Sichere Versorgung der Bevölkerung, Einhatlung der natürlichen Lebensgrundlagen
    • subsidiäre Kompetenz Wirtschaftsfreiheit abzuweichen, Zollkontingentiereungen auf ZB Wein, Katzenfutter, Schnittblumen, Eisbergsalat etc. (keine Importverbote, aber Zoll)
    • Rückerstattung Mineralölsteuer: Treibstoff Land /Forstwirtschaft. Bauern fördern (Bundesgesetz über die Landwirtschaft)
    • Kann von Wirtschaftsfreiheit abweichen, Zollkontignetierungen, Subventionen, Direktzahlungen an Bauern