ÖWR

• übertragen vo nstaatlichen Aufgaben an Private unter bestimmten Voraussetzungen
• Private erbringen Staatsaufgaben und erhalten dafür Entschädigung (meist Subvention)
• Alle diese UN sind an BV 35 II (Grundrechte) gebunden bei Ausübung der staatlichen Aufgabe

• Persönlicher Schutzbereich: natürliche oder teilweise jur. Personen
  • nicht: der Staat
  • Frage ist nicht entschieden, ob ÖR UN sich bei privaten Tätigkeiten auf die Grundrechte berufen können

• dualistische Theorie: Kein eigene System des öffentlichen Sachenrechtes
• Privates Sachenrecht im ZGB bestimmt Begriffe, Inhalt und Form des Eigentums
  • ZGB 664: herrenlose und öffentliche Sachen unterstehen der Hoheit des Staates (Kanton)
  • öffentliches Gewässer, Felsen, Schutthalden,  Gletschern = kein Privateigentum, wenn nciht anders bewiesen
• Kantonales Recht stell erforderliche Bestimmungen auf
  • bei dauerhaften exklusiven Nutzungsrecht und nicht bestimmungsgemäss = Zahlung von Konzessionsgebühren (ZB Bootshafen)

• stehen der Allgemeinheit zru Nutzung zur Verfügung (im Gegensatz zum Verwaltungsvermögen)
• Dienen direkt der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (iwie das Verwaltungsvermögen)
• ZB öffentliche Strassen, Plätze, Gewässer, Luftraum, Gletscher, Geothermie (für Wärmepumpen bis ca. 200-400m tief ok) etc.
• man braucht eine Konzession

• steht nicht der Allgemeinheit zur Nutzung zur Verfügung, sondern den Behörden (Verwaltungssachen) oder einem beschränkten Benutzerkreis (Anstaltssachen)
• Dienen direkt der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben
• ZB Verwaltungsgebäude, Dienstfahrzeuge, Schulhäuser, Badeanstalt etc.
• Nutzungsarten
  • ordentliche Nutzung (nach ordentlichem Zweck)
  • ausserordentliche Nutzung (ZB Fest in Thurnhalle)
  • Sondernutzung (ZB Kiosk im Verwaltungsgebäude): Dauerhaft

• Dient nur dem Zweck, einen Ertrag zu erwirtschaften
• frei realisierbares Vermägen
• dient mittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, keine unmittelbare Zweckbindung
• ZB Bargeld, Wertschriften, Grundstücke zur Vermögenslage, oder Wohnungen (aber keine Sozialwohnungen, dies wäre Verwaltungsvermögen)

• Ordnungspolitik
  • setzt den Rahmen für wirtschaftliche Tätigkeiten des Staates (freiheitliche Rechtsordnung, Freiheitsrechte wie Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit, Kartellrecht und Gefahrenabwehr wie Konsumentenschutz oder Wirtschaftspolizei)
• Porzesspolitik
  • Beeinflussung wirtschaflticher Prozesse (Konjunktur-, Währungs- und Aussenhandelspolitik wie Geldpolitik)
• Strukturpolitik:  Beeifnlussung der Strukturen einer Volkswirtschaft

• Infrastrukturpolitik
  • Gewährleistung öffentliche Güter, Werke oder DL, ZB Energie, Verkehr, Kommunikation, Bildung
  • Kompetenzbildung Bund/Kantone
  • Verkehrspolitik in BV 81 ff.  (hoch reguliert)
    • Strassenerkehrshoheit Bund, Strassenhoheit Kanton (Ausnahme Autobahnvignette)
    • Eisenbahnen, Seilbahnen, Schifffahrt, Luftfahrt, Raumfahrt
  • Energiepolitik BV 89 - 91
    • Grundsatzkompetenz Bund, Details Kantone, Energiegeestz!
    • Kernenergie = Bund, keine Kernkraftwerke mehr
    • Energietransport: umfassende Gesetzgebungskompetenz Bund 
      • Energietransport: SwissGrid, wurde das Übertragungsnetz übertragen, wir zahlen Prozentsatz für das Leitungsnetz. Das Verteilnetz = Gemeinde
    • Wasserkraft: komplexe Aufteilung Bund/Kanton: Grunsatzgesetzgebungskompetenz Bund, Wassernutzungsmonopol Kanton
  • Post- und Fernmeldewesen BV 92
    • Umfassende Gesetzgebungskompetenz Bund und Monopolkompetenz. Abweichung Wirtschaftsfreiheit möglich (hohe Planwirtschaft)
    • Grundversorgung Fermeldebereicht, ging bisher an Swisscom
  • Bildung / Forschung BV 61a ff.
    • Schulwesen (Kanton, subsidiär Bund), Berufsbildung (Bund, Ausgestaltung gemeinsam), Hochschulen (parallele Komeptenz über Hochschulförderungsgesetz)
• Regionale Strukturpolitik
  • Chancengleichheit zwischen Regionen, dafür Abweichung Wirtschaftsfreiheit, Subventionen
  • ZB Raumplanung (Zielkonflikt Strukturpolitik), nationaler Finanz- und Lastenausgleich, Konjukturpolitik des Bundes, Landwirtschaftspolitik, Versorgungspflicht des Bundes
• Sektorale Struktupolitik
  • Förderung Wirtschaftszweige und Berufe, Abweichung Wirtschaftsfreiheit Bund, Subventionen oder Steuererleichterungen
  • Tourismus BV 103 I, Bundesgesetz über Tourismus
  • Landwirtschaftspolitik BV 104
    • Sichere Versorgung der Bevölkerung, Einhatlung der natürlichen Lebensgrundlagen
    • subsidiäre Kompetenz Wirtschaftsfreiheit abzuweichen, Zollkontingentiereungen auf ZB Wein, Katzenfutter, Schnittblumen, Eisbergsalat etc. (keine Importverbote, aber Zoll)
    • Rückerstattung Mineralölsteuer: Treibstoff Land /Forstwirtschaft. Bauern fördern (Bundesgesetz über die Landwirtschaft)
    • Kann von Wirtschaftsfreiheit abweichen, Zollkontignetierungen, Subventionen, Direktzahlungen an Bauern

• NB müssen unabhängig sein, Regierungen dürfen nicht darauf einwirken können
• BV 99: Sache des Bundes
• Gewinn: 1/3 in Reserven, 2/3 an Kantone
• spezialgesetzliche AG des Bundesrechts
• AK: 25 Mio in börsenkotierte Namenaktien (55% in öffentlicher Hand, Bund besitzt keine Aktien)
• Ziel der NB: Weniger as 2% Preisschwankungen. Dies erreicht sie durch das Anpassen des Zinsniveausam Geldmarkt

• Verwaltung von staatlichen Leistungen, insb. wirtschafltiche und soziale Leistungen an Private
• ZB Sozialversicherungen, Sozialhilfe, sozialer Wohnungsbau, Stipendien, Förderung der Landwirtschaft
• Auf Bundesebene
  • Infrastruktur (Verkehr, Energie, Telekommunikation, Post etc)
  • Bildungs- und Gesundheitswesen
  • Exportförderung
  • Landesversorgung (Pflichtlager)
  • Landwirtschaft
  • bedrohte Landesgegenden
  • Filmförderung
• meist konform mit der Wirtschaftsfreiheit, nicht konform, wenn an Individuen
• Meist öffentlich-rechlticher Vertrag (ZB Subventionen an SBB)
• Kann aber auch privatrechtlich sein (ZB Transportpflicht (Billetkauf) bei der SBB), dann Zivilgericht)
• Leistungen:
  • Hilfe in Notlagen BV 12
  • Unentgeltlicher Grundschulunterricht BV 19
  • UR BV 29 III (inkl. UP und URB, nur wenn Prozess komplex und nicht aussichtslos)
  • Schutz von Kindern und Jugendlichen BV 11 (Inhalt unklar)
• Anspruchsgrundlagen an Beispiel von UR
  • Sachlicher Schutzbereich: 
    • Ausgaben ini einem Rechtsmittelverfahren oder einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren zu tätigen
    • Kosten können getragen werden, ohne notwendigen Lebensunterhalt zu geföhrden
    • Prozess erscheint nicht aussichtslos (Hürde sehr tief)
    • Komplexes Verfahren (Hürde nicht sehr hoch)
  • Persönlicher Schutzbereich
    • natürliche Person (keine jur. Person)
  • RF: Befreiung von Verfahrenskosten inkl. KV, staatliche Bestellung RA (Honorar geregelt), aber nicht Parteientschädigung
• Schranken:
  • Grundrechtsbindung, bei staatlichen Aufgaben (Abgrnzung zu Privatrecht durch Interessens-, Subordinations-, Funktions-, und Modale Theorie)
  • Legalitätsprinzip: Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht BV 5 I. Versch. hohe Anforderungen:
    • Erhöhte (ZB Subventionsempfänger)
      • Grundrecht oder verfassungsmässiges Recht betroffen
      • Leistungsfinanzierung durch Steuern oder Abgaben
      • Verpflichtungen werden auferlegt
      • mehrere verfassungsmässige Lösungen möglich, aber keine Überprüfung durch Gerichte möglich
    • Mildere (ZB Delegation)
      • Zur Regelung einer Materie stehen verschiedene Wege offen
      • Tatsächliche Verhältnisse ändern sich rasch

• Eingriff in Recht und Freiheiten der Privaten (ZB Zum Schutz der Polizeigüter)
• ZB: Enteignung, Verbot einer Demonstration, Einziehung und Vernichtung gesundheitsgefährender Stoffe, baupolizeiliche Einschränkungen des Grundeigentums
• Grundsatzkonforme Massnahmen, ZB
  • Ladenöffnungszeiten, Reklamevorschriften, Anforderungen an die Ausübung eines Berufes, kantonales Geldspielautomatenverbot, Sicherstellung günstigen Wohnraumes, Gebäudeverischerungsmonopol etc.
• Grundsatzwidrige Massnahmen, ZB
  • Mit Massnahmen das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken oder Gewerbezweige zu bevorzugen (Monopole, zahlenmässige Beschränkung von Anbietern, generelle Verboe bestimmter Wirtschaftsformen, Privilegien ortsansässiger Anbieter)

• Interessenstheorie: Welche Interessen werden verfolgt? Private oder öffentliche? ZB Gewinnabsichten?
• Subordinationstheorie: Oft tritt der Staat im Wirtschafsrecht nicht hoheitlich auf. Indizien sind Verfügungen etc.
• Funktionstheorie: was für eine Funktion wird erfüllt?
• Modale Theorie: Besteht eine Abweichung, wie wird Sanktioniert? ÖR oder privatrechtlich? (Schadenersatz oder Strafe?)

• Ausgangslage:aktuelle Gegebenheiten und Erfassung möglicher Entwicklungen
• Es werden Handlungsalternativen entwickelt und Ziele und Prioritäten vorgegebn und koordiniert
• Erscheinungsformen Beispiele:
  • Kantonale und Gemeinde Ebene: Richtpläne sowie Nutzungs- und Zonenpläne
  • Bund: Sachpläne als Koordinationssystem des Bundes (best. Sachbereich zum Gegenstand)
  • Finanzpläne
  • Personenplanung
  • Politische Planung
• Bundeskompetenz (sehr weit gefasst) BV 75 ff.
  • Bund: Erstellt Sachpläne und Konzept
  • Kanton: Richtplan, konkrete Raumplanung für zweckmässigen und haushälterischen Nutzen
  • Gemeinde: Nutzungsplan, Erarbeitung von Grundlagen
    • Ist zu eröffnen oder zu publiziere
    • Gerichtlicher Rechtsschutz!!
• Zweck: Boden und Besiedlung

• Betreffend: Verkehr, Infrastruktur, Luffahrt, Militär, Übertragungsleitungen, geologische Tiefenlager, Fruchtfolgeflächen, Asyl
• Konzepte: Landschaftskonzept CH, Nationales Sportanlagenkonzept, Windernergie, Gütertransport auf Schiene oder Transitplätze
• Charakteristika:
  • Koordination raumwirksamer Tätigkeiten
  • i.d.R. nicht allzu sehr detaillliert
  • Mitwirkungsmöglichkeiten für Bevölkerung
  • Verbindlich für Bundesbehörden, kant. Behörden, Gemeinden

• ZB Schwerpunkte des Naturschutzes, Geplante Strassen von  nationaler und kantonaler Bedeutung, Flughäfen (bei Verlängerung Piste ist Baubewilligung des Bundes erforderlich)
• Richtet sich an Behörden, früher Einbezug derselben
• Anfechtbar nur, wenn Informationen enthalten sind durch die Gemeinde
• Verbindlichkeit nur für Gemeinde und nicht Private
• Gemeinden erstellen aufgrund des Richtplanes ihre konkrete Planung
• Charakteristika:
  • Abstimmung raumwirksamer Tätigkeiten
  • Zukunftsgerichtet
  • Planungspflicht
  • Kantonale Zuständigkeit
  • Behördenverbindlich
• Verschiedene Zonen:
  • Bauzone: Herz der Planung, im Verhältnis zum Rest eher klein bleiben, da begrenztes Territorium
  • Wohnzone: gehört zur Bauzone
  • Schutzzone: schützt die Natur (Gewässer, Wald)
  • Landwirtschaftszone: zur Bewirtung der Landwirtschaft, man darf nur zweckverbunden gebaut werden (zu tun mit Landwirtschaftsprodukten oder Nebenbetriebe ZB Kiosk wäre zulässig)
• Man kann eine Ausnahmebewiligung beim Kanton beantragen (frühzeitig). Bewilligung nur, wenn
  • Anlage zonenkonform ist (Ausnahme RPG 24)
  • Land erschlossen ist

Verwaltungshandeln:

• Rechtsanwendung
  • Verfügung (Normalfall)
  • Verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag
  • Realakt
• Rechtssetzung
  • Vollzugsverordnungen und Rechtsverordnungen

Unterschied Rechtsanwendung / Rechtssetzung: Vollzugsverordnung (vollziehendes Gesetz) und Verordnung (machen neues Gesetz, generell-abstrakt)

Rechtsanwndung: Verfügungen

• Allgemeinverfügung: Konkreter SV, aber mit generellen Adressaten (ZB Reitverbot entlang eines Flusses)
• Rechtliches Gehör, Begründungspflicht, Individuelle Eröffnung, Anfechtbarkeit

Rechtssetzung: Verordnungen

• kein rechtliches Gehör, Keine Begründung, Publikation, Evt. abstrakte Normenkontrolle (Anfechtung bevor in Kraft)

• Staatshaftung
• Gemeinde stellt Verfügung aus
• Gemeinwesen fügt Schaden zu oder gibt inkorrekte Auskunft

• Vertrg mit gegenseitiger übereinstimmender WE von zwei oder mehrern Rechtssubjekten über eine Regelung einer konkreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehung oft im Zusmmenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
  • ZB Subventionen, Enteignung, Konzessionsbedingungen
  • ZB Privatrecht: Hauskehrichtsammlung als administrativer Hilfsdienst, Beschaffungsverträge
• Zwei Arten
  • Koordinationsrechtlicher Vertrag
    • Unter selben Subjekten (ZB zwei Gemeinden, Kantone, Bund und öffentlich-rechtliche KörperschaftenI
    • Rechtsstaatlich weniger problematisch
    • ZB Gemeinden über Bau eines gemeinsamen Spitals
  • Subordinationsrechtlicher Vertrag
    • eine Partei hat ein Übergewicht (ZB Gemeinwesen in der Verhandlungsmacht gegen Private)
    • Faktisch nicht gleich gestellt, rechtlich aber schon (ZB Staat / Private)
    • ZB EnteignungsV, PlfichtlagerV, Übertrgung öffentlicher Aufgabe, ÖR ArbeitsV
    • Voraussetzungen:
      • Gesetz schliesst Vertragsform nicht aus
      • Gesetz lässt Raum für Vertragsform
      • Vertrag ist geeignete Handlungsform (geeigneter als Verfügung)
• Kein ÖR Vertragsrecht: OR gilt
• Mischform zwischen Verfügung und verwaltungsrechtlicher Vertrag: Mitwirkungsbedürftige Verfügung (ZB Arbeitsvertrag von Dozierenden) = keine Zustimung von Adressaten und kleinerer Gestlatungsspielraum
• Wenn kein öffentliches Interesse oder öffentliche Aufgabe = Privatrechtlicher Vertrag
• Abgrenzung: am besten durch Interessenstheorie oder Funktionstheorie
• Auslegung: Es wird vermutet, dass die Verwaltung nicht im Widerspruch mit den öffentlichen Interessen oder der einschlägigen Gesetzgebung stehen möchte.

• Staat kann am Wettbewerb teilnehmen
• Staat wird wirtschaftlich tätig, wenn er unter Einsatz von wirtschaftlichen Produktionsweisen Leistungen anbietet, welche von Dritten erworben werden können.
• nicht erheblich sind: Organisationsform, -zweck, Rechtsform, rechtliche Beziehung zwischen VP
• Abgrenzung:
  • staatliche Finanzlage des Finanzvermögens
  • Beschaffung von Leistungen, die zur Verwaltungstätigkeit nötig sind
• Subventionen sind nicht Markt
• Bei wirtschaftlicher Tätigkeit auch Wirtschaftsfreiheit für Private!!! Ob sich öff. UN darauf berufen kann, lässt BGe noch offen
  • BGE VBL: Staat ist je weniger an GR gebunden, je mehr er in einer Konkurrenzsituation steht. Aber immer an Diskriminierungs- und Willkürverbot
• Grundsatz der staatsfreien Wirtschaftsodrnung
  • Subsidiaritätsprinzip: Staatliche Tätigkeit nur bei Marktversagen (in der Lehre umstritten) und nur ohne fiskalische Interessen
• Schranken (wie)
  • Gesetzliche Grundlage
  • öffentliches Interesse (inkl. betriebswirtschaftliche Interessen, obliegt dem zuständigen Gesetzgeber)
  • Verhältnismässigkeit (anders als BV 36, Frage: Wird private Konkurrenz verdrängt? Prüfschema Wettbewerbskommission)
  • Wettbewerbsneutralität (jeder Konkurrent muss gleich behandelt werden, Wettbewerb unter Privaten darf nicht verfälscht werden, Staat muss grunds. wettbewerbsneutral sein)
• Solange der Staat nicht der einzige Konkurrent ist, ist es kein Eingriff in die Grundrechte, wenn er am Wettbewerb teilnimmt
• Faktische Vorteile von Staatsunternehmen
  • Kundenkontakte
  • Infrastruktur
  • Marktrelevante Informationen

• Gemeinwesen beschafft sich auf dem freien Markt die zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nötigen Sachmittel oder DL
• Beschaffungswesen ist keine Staatsaufgabe, Staat verschafft sich nur Mittel zur Ausführung der Aufgaben
• Geltungsbereich
  • Subjektiver: Bund, wenn BöB, Kanton, wenn IVöB (gewisse Bereiche sind im BöB aufgelistet)
  • Objektiver: Öffentlicher Auftrag, Übertragung einer öff. Aufgabe oder Verleihung einer Konzession BöB 9 sowie Spezialgesetzliche Ausnahmen (ZB Einsenbahninfrastrukturkonzession an SBB)
• Anspruchsvolles Verfahren
• GATT Übereinkommen über das öff. Beschaffungswensen (GPA): Mindestanforderungen und gilt ab bestimmten Schwellen (Ausnahmen in BöB 10)
  • Bund: BöB und VöB
  • Kantone, Gemeinden: Binnenmarktgesetz (subsidiär zum Beschaffungsrecht), IVöB, Bilateraler Vertrag zwischen EU Und CH sowie  Submissionsgesetze der Kantone
• Verfahren (freie Wahl des Bundesbetriebs, Ausnahmen bei technischen oder künsterlichen sowie zeitlichen Aspekten)
  • Offenes Verfahren: Anforderungskatalog und Publikation und jeder kann ein Angebot einreichen (Aufwändig, da viele Bewerbungen)
  • Selektives Verfahren: 1. Bestimmung der geeigneten UN durch Eignungskriterien und 2. Ausschreibung an diese UN
  • Einladungsverfahren nur im NICHT Staatsvertragsbereich: Behörde lädt UN ein, an Ausschreibung teilzunehmen (zwischen 3-5)
  • Freihändiges Verfahren: Behörde wählt ein UN selbst aus und erteilt den Auftrag direkt
• Vorteilhaftestes Angebot wird gewählt (aus Kriterien ausgewählt, welche im Angebot aufgelistet sind
• 1. Schritt: Ausschreibung = Verfügung und anfechtbar, 2. Schritt Vertrag = Privatrecht
• Rechtsschutz: Beschwerde innert 20 Tagen an Bundesverwaltungsgericht, aber ohne aufschiebende Wirkung (wenn Frist abläuft kann Behörde Vertrag mit Konkurrent abschliessen), ausser, wenn Staatsvertragsbereich

Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV): Wirtschaftsordnung des freien Wettbewerbs; Verbot staatlicher Wirtschaftslenkung; Eingriff nur bei grundsatzkonformen Massnahmen erlaubt

− privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit, die auf Gewinn oder Erwerbseinkommen abzielt. Geschützt ist sowohl die Berufswahlfreiheit, der freie Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit wie auch deren freie Ausübung

• Staatliche Aufgaben fallen nicht darunter, ZB Elektrizität

− Gleichbehandlung direkter Konkurrenten:Gleichbehandlung von Angehörigen „der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen“. Eine absolute Gleichbehandlung wird nicht verlangt, jedoch bedarf eine Ungleichbehandlung im Schutzbereich von Art. 27 BV einer besonders qualifizierten Begründung

−Bedingter Anspruch auf Nutzung des öffentlichen Grundes:wer zur Ausübung eines Freiheitsrechts den öffentlichen Grund (im gesteigerten Gemeingebrauch) nutzen will, hat einen bedingten Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung (Leistungsgrundrecht!)

• Kriterien in der Praxis: Branche, Kundenstruktur, Angebot, Kundenbedürfnisse

• Berufswahlfreiheit ist geschützt und keine Marktzutrittshürden vom Staat (Berufsverbote, Bewilligungspflichten, numerus clausu aber zugelassen)
• Privat ist eine Betätigung, wenn sie weder die Erfüllung einer staatlichen oder kommunalen, öffentlich-rechtlich übertragenen Aufgabe noch eine Tätigkeit im Monopolbereich darstellt.
• Als wirtschaftlich gilt eine Tätigkeit insb., wenn mit ihr Güter und Dienstleistungen erstellt werden, in der Absicht, ein Einkommen zu erzielen.
• Vom Schutzbereich ausgenommen sind:
  • Tätigkeit des Notars
  • Tätigkeit des unentgeltlichen Rechtsbeistandes
  • Tätigkeit des Gerichtsdolmetschers
  • jegliche Beamtenfunktionen
  • Tätigkeit des kantonalen oder gemeindlichen Kaminfegers (im Bereich der Feuerpolizei)
  • Konsum
• Grundschulunterricht aus BV 19 nicht 27
• Die Berufsausübungsfreiheit:
  • Freie Wahl der Unternehmens-und Rechtsform
  • freie Wahl des Geschäftsdomizils und des Arbeitsortes in der Schweiz
  • freie Wahl der betrieblichen Organisation und der Betriebsmittel, wie etwa Sach-, Geld-und Personalmittel
  • Freiheit der Werbung (vgl. aber z.B. Einschränkungen zur Anwaltswerbung nach BGFA)
  • Vertragsfreiheit

• Grundsatz gilt nur für direkte Konkurrenten. Als solche gelten «Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen»
  • zwei UN auf gleichem relevanten Markt mit Waren/DL, die von der Markgegenseite hinsichtlich EIgenschaften, Verwendungszweck als substiuerbar angesehen werden.
• Wichtig bei
  • Chancengleichheit betr. Marktzugang
  • Zurverfügungstellung von öffentlichen Grund
• Konkurrenten sind ZB
  • Bäckereien/Konditoreien und Bäckereien/Konditoreien mit angegliedertem Gastwirtschaftsbetrieb
  • Taxis mit und Taxis ohne Funkanschluss
  • bestimmten Zirkusbetrieben
  • Geschäften in Zentren des öffentlichen Verkehrs und Betrieben in deren engerer Umgebung
• Verneint
  • Ärzten und Apotheken betr. Medikamentenabgabe
  • Drogerien und Apotheken
  • Gastwirte und Detaillisten
• Staatsbetriebe im Vergleich zu Privatbetireb nur, wenn dieser private Aufgaben wahrnimt. Bei öfffentlichen Aufgaben sind sie priviliviert
• Nicht kantonsübergreifend bei Polizeigütern, da Polizeivorschriften nicht harmonisiert sind.

• Natürliche Personen
  • mit CH Bürgerrecht
  • ausländische Personen: Niederlassungebewilligung oder Anspruch auf Aufenthaltbewilligung
• Jur. Personen
  • inländische Personen des Privatrechts
  • Ob inlädnische Personen des öff. Rechts: hat BGe offen gelassen
  • ausländische Personen: Bei staatsvertraglichem Anspruch ja, ansonsten offen gelassen

• Erlaubt sind nur grundsatzkonforme Eingriffe, d.h. Massnahmen, die den Grundsatz der wettbewerbsorientierten Wirtschaftsordnung wahren wie z.B. Eingriffe aus sozialpolitischen Gründen oder zum Schutz der Polizeigüter
• Rechtfertigung durch sozialipolititsche oder sonstige Massnahmen: Ruhe, Ordnung, Sicherheit, Gesundheit, Sittlichkeit, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr
• Beispiele:Ladenschlussöffnungszeiten, Nachtarbeitsverbote, Reklamevorschriften, Anforderungen an die Ausübung eines Berufes, kantonales Geldspielautomatenverbot, Sicherstellung günstigen Wohnraumes etc

• GrundsatzwidrigeMassnahmen:Massnahmen, die den freien Wettbewerb verhindern, gewisse Gewerbezweige bevorzugen oder die darauf abzielen, das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken
• Monopole, zahlenmässige Beschränkung von Anbietern, generelle Verbote bestimmter Wirtschaftsformen, Privilegierung ortsansässiger Anbieter etc.

• Der Bund braucht hierfür eine spezielle Ermächtigung in der Bundesverfassung; für die Kantone sind derartige Massnahmen nur zulässig, wenn sie durch kantonale Regalrechte begründet sind
• (historisch gewachsene Monopole wie Jagd-, Fischerei-, Bergbau-oder Salzregal; vgl. Art. 94 Abs. 4 BV).
• Ferner sind auch neue kantonale Monopole aus Gründen des Polizeigüterschutzes oder aus sozialpolitischen Gründen erlaubt (Gebäudeversicherungs-oder Plakatanschlagmonopol)

• Prüfung, ob Art. 36 BV eingehalten worden ist; diese Prüfung unterscheidet sich nicht von derjenigen, wie sie auch bei anderen Grundrechten durchgeführt wird

• Abs. 1: Rechtliche Grundlage:
  • Generell-Abstrakt: Für Vielzahl von Sachverfhalten und gegenüber Jedermann
    • schwerer Eingriff = Gesetz im formellen Sinn nötig
    • Leichter Eingriff: = Gesetz in Verordnung genügt
    • Ausnahme: Polizeiliche Generalklausel (ZB bei Notfällen)
  • Genügend bestimmt
• Abs. 2: öffentliches Interesse oder Schutz von Grundrechte Dritter
  • Besserstellung gerechtfertigt ZB durch Polizeigüter, Sozialpolitik, Raumplanung, Natur- und Heimatschutz oder artgerechte Tierhaltung?
• Abs 3: Verhältnismässigkeit
  • Eignung: Massnahme ist geeignet, um öffentliches Interesse zu bewirken
  • Erforderlichkeit: Massnahme is erforderlich und zumutbar?
  • Zumutbarkeit: Wäre eine weniger weitgehende Massnahme möglich?

Fazit: .... ist verhältnismässig / unverhältnismässig

• Institutsgarantie: Schutz des Kerngehalts (Eigentum als Institut)
• Bestandesgarantie: Schutz konkreter Eigentumsrechte gegen unzulässige Eingriffe
  • Um was geht es konkret?
• Wertgarantie: Entschädigungsanspruch bei rechtmässigen Enteignung und bei enteignungsähnlichen
  • nur, wenn obere beiden Garantien nicht verletzt sind
• Eigentumsbeschränkungen (Besonderheit der Eigentumsgarantie)
  • nur, wenn alle anderen Garantien nicht verletzt sind
  • wie hoch soll die Entschädigung sein?
  • man muss gewissen Emissionen in Kauf nehmen

• Es betrifft Vermögensrechte des Privatrechts
  • Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen
  • Beschränkte dingliche Rechte (gewisse ausgesuchte Rechte an einer Sache, ZB Pfandrechte, Nutzniessung, Zinsen. Falls noch ein zweiter Eigentümer, kann der Staat auch beide enteignen)
  • Obligatorische Rechte: ZB Miete oder Pacht uws.
  • Nachbarrechte: Versch. Rechte im ZGB, wo man sich gegen Nachbarn wehren kann (Staat kann ZB bei Bau einer Autobahn öffentliches Interesse begründen und Abwehrrechte enteignen)
    • Voraussetzung: 1) muss mit bestimmungsmässigen Betrieb eines öffentlichen Werkes zusammenhängen (ZB FLughanfe, Autobahn etc.), 2) Immissionen sind unvermeidbar und 3) sie sind übermässig (schweren Schaden, waren noch nicht voraussehbar bei Kauf, treffen in spezieller Weise)
  • Immaterialgüterrechte: Urheberrechte, Patente, aber keine Daten (da kein Eigentum, man könnte sich mittels DSG wehren)
  • Besitz
• Faktisches Interesse: Hohe Anforderungen, ZB Aufhebung einer Zufahrt zu einem Geschäft bei Umleitung der Hauptstrasse

• Grundsätzlich nicht: durch öffentliches Recht begründete Rechte (ZB Bewilligungen sind nicht geschützt)
• Ausnahme: Wohlerworbene Rechte (besondere Art mit öffentlichen Ansprüchen, ZB Tavernenrechte, Rechte aus Konzessionen und verwaltungsrechtliche Verträge, sozialversicherungspolitische Ansprüche ZB Rentenansprüche)
  • Wasserrechte wurden aufgehoben

• Natürliche und juristische Personen unbesehen ihrer Nationalität
• Siehe aber Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Lex Koller)
• Juristische Personen des öffentlichen Rechts
  • BGe hat Frage offen gelassen

• Bestandesgarantie
  • Gewährleistet den Erhalt der konkreten Vermögenswerte
  • Schutz vor unzulässigem Entzug
  • Eingriff in die Eigentumsgarantie (Grundrecht) nach Art. 36 Abs. 1-3 BV prüfen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit)
• Wertgarantie BV 26 II
  • Grundsätzlich volle Entschädigungspflicht bei Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen(vgl. Art. 26 Abs. 2 BV)
  • Formelle Enteignung
  • Materielle Enteignung
• Institutsgarantie BV 26 I (selten verletzt)
  • «Kerngehalt» der Eigentumsgarantie
  • Wesenskern des Privateigentums als fundamentale Einrichtung der schweizerischen Rechtsordnung
  • Verpflichtet in erster Linie den Gesetzgeber
  • Immerhin: Keine konfiskatorische Besteuerung (hohe Anforderungen)

• Formelle Enteignung
  • Eigentümer wird eines von der Eigentumsgarantie geschütztes Recht durch einen Hoheitsakt entzogen und gegen Entschädigung auf das Gemeinwesen übertragen (Handänderung)
  • Objekte können alle Rechte unter der Eigentumsgarantie sein
• Materielle Enteignung
  • Befugnisse aus der Eigentumsgarantie werden in einer Art und Weise eingeschränkt, die den EIgentümer enteignungsähnlich treffen.
  • Ist ebenfalls voll zu entschädigen.
  • Voraussetzungen:
    • eine bisherige oder ein voraussehbarer küfntiger Gebrauch einer Sache
    • wird einem Eigentümer untersagt oder eingeschränkt, die besonders schwer liegt, da wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird (ZB unbefristete Bauverbote über mehr als 1/3 des Grundstückes)
    • wenn Eingriff weniger weit geht: auch angenommen, wenn Opfer gegenüber Allgemeintheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn keine Entschädigung geleistet würde (Sonderopfer, sehr selten)
• Entschädigungslose öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen

Ein Monopol liegt vor, wenn der Staat das Recht hat, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss aller anderen Personen auszuüben oder durch Dritte ausüben zu lassen.

Arten:

• Rechtliches Monopol: Grundlage Rechtssatz
  • Unmittelbar rechtliches: in Verfassung monopolisiert (häufig)
  • mittelbar: faktisch nichts anderes möglich als kantonale Anstalt (ZB für Gebäudeversicherung oder SUVA)
  • ZB Monopolkonzession (Berechtigung zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, welche aufgrund Verfassung oder Gesetz als Monopol dem Staat vorbehalten ist, gleiche Rechtsnatur wie Sondernutzung, aber anderer Inhalt)
• Faktisches Monopol: Herrschaft über gewisse Sachen (ZB öffentlicher Grund, Gewässer, Geothermie) bei privater Nutzung, Sondernutzung (dauerhaft)
  • ZB Sondernutzungskonzession ( Berechtigung zur ausschliesslichen Nutzung einer öffentlichen Sache, übersteigt gesteigerten Gemeingebrauch)

Unterscheidung nach Zielsetzung: Infrastrukturmonopol, Polizeimonopol, Sozialmonopol (nur Monopol macht Sinn)

Historisches Monopol (Regal): Gemeinwesen/Kantone haben eigentumsähnliche Hoheitsrechte (ZB Berg- und Salzregal, Jagdregal, Fischereiregal), zulässig nach BV 94 IV
neue Kantonale Monopole: Dienen dem Schtuz von Polizeigütern sowie sozialpolitischen interessen (ZB Kaminfeger, Bestattungwesen, Elektrizitätversorgung, Plakatanschlagung, Gebäudeversicherung)l., sind zulässig gem. BV 94 IV, wenn Gründe des öffentlichen Wohls und Monopolisierunge verhältnissmässig ist.

Monopole zur Verfolgung von rein fiskalischen Interessen: unzulässig. Ebenfalls keine Konzession auf:

• Münz- und Banknotenmonopol
• Verkehrspolitik
• Sozialpolitik

Monopolkompetenzen des Bundes (überall können auch Konzessionen eine Rolle spielen)

• Wirtschaftspolitik: Münz-und Banknotenmonopol (BV 99)
• Verkehrspolitik / Rundfunk
  • Nationalstrassen (BV 83)
  • Eisenbahnen und weitere Verkehrsträger (BV 87)
  • Post-und Fernmeldewesen (BV 92)
  • Rundfunk (BV 93)
• Sozialpolitik
  • AHV und IV (BV 111 f.)
  • Arbeitslosenversicherung (BV 114)
  • Mutterschaftsversicherung (BV 116 III)
  • Kranken-und Unfallversicherung (BV 117)
• Polizeigüterschutz
  • Kernenergie (BV 90)
  • Transport von Energie (BV 91)
  • Alkohol (BV 105)

Art. 2 Abs. 7 BGBM: «Die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private hat auf dem
Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.»

Staat kann entscheiden, ob er die Aufgabe des Monopols selbst auführen  oder auf einen Dritten übertragen möchte. Dann aber Ausschreibung