straf- und Massnahmenvollzug

> «nicht oder nicht mehr existiert» («zur Verfügung stehen» (Art. 56 Abs. 5))

- allgemein oder für den individuellen Verurteilten? - falls im Einzelfall: innerhalb welcher Zeitspanne?

• innerhalbwelcherZeitspannemussderEintrittineinegeeigneteInstitutionim konkreten Einzelfall realistisch sein? Welche Wartefristen sind hinzunehmen?

• WieistdieWartefristauszugestalten?

- psychische Störung: medizinische Sachfrage

• Diagnose gemäss einem medizinischen Klassifikationssystem ICD-10 (oder DSM-5)

• ohne eine derartige Diagnose kann keine «psychische Störung» im Sinne von Art. 59 bzw. 63 StGB angenommen werden

• «qualitative Mindestvoraussetzung» für die Anordnung einer Behandlungsmassnahme

• «akzentuierte» Persönlichkeitsmerkmale reichen nicht aus

• nicht jede diagnostizierte psychische Störung gemäss ICD-10 ist ausreichend

• «Schwere» der Störung als unabhängige, zweite Voraussetzung; «quantitative

  Voraussetzung»

• «Ausmass der Beeinträchtigung die mit der psychischen Störung verbunden ist»

> Neues Begriffsverständnis/Präzisierung des Bundesgerichts:

• -  «Persönlichkeitsmerkmale mit Krankheitswert» sind ausreichend für die Annahme eine «schweren psychischen Störung»;eine medizinische Diagnose gemäss ICD-10 ist nicht vorausgesetzt

• -  «Persönlichkeitsmerkmale mit Krankheitswert» insbesondere verschiedene Akzentuierungen in der Persönlichkeit des Täters, denen eine «sehr hohe Bedeutung für das Tatverhalten» zukommen

• Psychische Störung im Strafrechtlichen Sinne geht über diejenige im medizinischen Sinne hinaus.

• Das ist problematisch, da eine Ausweitung vom Art. 59 daraus folgt. Desto gefährlichere Tat, desto wahrscheinlicher. Es wird sich an der Gefährlichkeit orientiert und nicht an der Krankheit im medizinischen Sinn. 

> grösserer Handlungsspielraum für die Gerichte; breiterer Anwendungsbereich von Art. 59

>  Relativierung des Behandlungszwecks; grössere Gewichtung der begangenen Straftat und der Gefährlichkeit

>  Annäherung der Behandlungsmassnahme gemäss Art. 59 StGB an die ordentliche Verwahrung gemäss Art. 64 StGB

>  Relevanz vor allem für minder- und mittelschwere Straftaten, bei denen eine Verwahrung gemäss Art. 64 von Gesetzes wegen nicht zur Anwendung kommt

>  Relevanz für den Vollzug
- Therapien können nicht mehr unbedingt an eine Krankheit im medizinischen Sinn anknüpfen («forensische Therapien») (Was soll behandelt werden?)
- keine Möglichkeit einer medizinischen Wirksamkeitsüberprüfung der Behandlung

Der Täter muss die Behandlung nicht seblst wollen, aber er muss Motivierbar zu einer Behandlung sein 
- = "Erwartung, dass der Gefahr weiterer Straftaten begegnet werden kann" - BGer: Fünfjahreshorizont (BGE 134 IV 315, E. 3.4.1)

> Dauer (Abs. 4):

>  ordentliche Maximaldauer: 5 Jahre
- Anordnungspraxis: innerhalb dieser Maximaldauer in der Regel unbefristet

>  Behandlungshorizont: 5 Jahre
- Ausrichtung des Vollzugs auf bedingte Entlassung nach 5 Jahren

>  jedoch: Möglichkeit der Verlängerung um jeweils 5 Jahre (Gericht)
- d.h.: de facto "open end«
- keine zeitliche Vorgaben für die Strukturierung des Massnahmenvollzugs

>  Brennpunkt: keine Beschränkung der Verlängerungsoption auf bestimmte, schwere Straftaten (z.B. Anlassstraftaten für eine Verwahrung) (Verhältnismässigkeit...)

- einzige Schranke: Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 56 Abs. 2 StGB)

> Abs. 2: «Regelfall»

- psychiatrische Einrichtung oder Massnahmenvollzugseinrichtung - "offene Einrichtung"

> Abs. 3: «Ausnahme»
- bei Flucht- oder (besonderer) Rückfallgefahr: «geschlossene Einrichtung»
- auch Strafanstalt, falls therapeutische Behandlung gewährleistet (Abs. 3 Satz 2)

•  sog. «kleine Verwahrung» (Begriff eingeführt als Kritik)

•  Relativierung des Trennungsgebots von Art. 58 Abs. 2 StGB

•  umstrittene Mindestanforderungen an die "therapeutische Behandlung" in einer Strafanstalt

•  gemäss h.L. nicht gesetzeskonform: freie Durchmischung von Massnahmeinsassen und Strafgefangenen (z.B. JVA Lenzburg, JVA Thorberg, Strafanstalt Bostadel)

Das berner Gericht sagt nciht mehr als 4 Jahre. 

Der EGMR sagt mehr als 6 Monate verstösst gegen EMRK

Wenn Organisationshaft als unzulässig deklariert würde, müssten Menschen mit psychischen Störungen frei gelassen werden.

> Anlasstat (− schwere Straftat: abstrakte Höchststrafe von mind. 5 Jahren; plus
− schwere tatsächliche oder beabsichtigte Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität des Opfers)

>  hohes Rückfallrisiko («ernsthafte Erwartung weiterer schwerer Straftaten, ergibt sich aus der «Persönlichkeit» oder einer «schweren psychischen Störung» des Täters)

>  es braucht keinen Rückfall.

>Behandlungsmassnahme gemäss Art. 59 StGB kommt nicht in Betracht (Abs. 1 lit. b)

• −  es liegt gar keine psychische Störung im Sinn von Art. 59 vor

• −  es liegt zwar eine psychische Störung im Sinne von Art. 59 vor, aber eine Behandlung ist «nicht erfolgversprechend»

• > Subsidiarität der Verwahrung, «ultima ratio»-Stellung im Massnahmenrecht

  − keine hinreichende Aussicht einer deutlichen Verringerung der Rückfallgefahr durch Behandlung im Fünfjahreshorizont (BGE 134 IV 315, E. 3.4.1)

  − darüber kann in der Regel erst entschieden werden, wenn mind. ein Behandlungsversuch mit adäquaten Mitteln unternommen worden und gescheitert ist (BGer Urteil 6B_487/2011 vom 30.01.12)

> dualistisch-kumulativ (Art. 64 Abs. 2 StGB)

• −  Vollzug der Verwahrung erfolgt nach dem Vollzug der Freiheitsstrafe

  • VollverbüssungderFreiheitsstrafe

  • d.h.beiAntrittderVerwahrungistderschuldangemesseneFreiheitsentzug bereits verbüsst → Relevanz für die Ausgestaltung des Vollzugs (EGMR 19359/04, M. gegen Deutschland, vom 17. Dezember 2009)

• −  jedoch während Vollzugs der Freiheitsstrafe Überprüfung, ob Rückfallgefahr noch besteht (Art. 64 Abs. 3 StGB)

  • (Möglichkeiten,denAntrittderVerwahrungennochabzuwenden) • gegebenenfallsbedingteEntlassungausVollzugderFreiheitsstrafe

> unbefristete Anordnung; keine Maximaldauer

• >  jährliche Überprüfung der Notwendigkeit der Verwahrung (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB)

• >  alle zwei Jahre Prüfung der Umwandlung in eine stationäre therapeutische Behandlung

  (Art. 64b Abs. 1 lit. b StGB)

• >  bedingte Entlassung, wenn zu erwarten ist, der Verwahrte werde sich in der Freiheit bewähren (positive Legalprognose) (Art. 64a StGB)

> Strafanstalt (oder Massnahmenvollzugeinrichtung) (Art. 64 Abs. 4)

• >  Arbeitsexternat und Wohnexternat (Art. 90 Abs. 2bis) (Widerspruch, da Leute ja so gefährlich sind, dass sie weggesperrt werden müssen)

• >  Ableitung aus Art. 90 Abs. 2bis: auch offene Anstalten kommen als Verwahrungsanstalt in Betracht (Art. 77a Abs. 2: «nach einem Aufenthalt in einer offenen Anstalt oder einer offenen Abteilung einer geschlossenen Anstalt) Wenn Arbeitsexternat und Wohnexternat, dann muss auch die Vorstufe gehen.

• >  Konflikt mit Rechtsprechung EGMR (19359/04, M. gegen Deutschland, 17.12.09)

  • −  separate Vollzugseinrichtungen für Verwahrte

  • −  Ausgestaltung des Vollzugs: Verwahrungsvollzug muss sich zugunsten der Verwahrten vom Vollzug einer Freiheitsstrafe unterscheiden

  • EGMR 19359/04 M. gegen  Deutschland, vom 17. Dezember 2009 sagt, wenn ihr Menschen nur aufgrund ihrer Gefährlichkeit in der Verwahrung haltet und ihr wisst, dass Prognosen zu 30 % falsch liegen, dann müsst ihr das Vollzugssetting anpassen. Wenn ihr sie einfach in dem gleichen Setting lasst, wie während des Freiheitsentzugs, müsst ihr sie frei lassen. Hat zur Freilassung von vielen Gefangenen in der Verwahrung in Deutschland geführt.

  • −  vgl. deutsches Bundesverfassungsgericht, Urteil 2 BVR 2365/09, vom 4. Mai 2011: Umsetzung der EGMR-Rechtsprechung auf den Vollzugs der Sicherungsverwahrung in Deutschland

• -  «Die Perspektive der Wiedererlangung der Freiheit muss sichtbar die Praxis der Unterbringung bestimmen.

• Ziel, die von dem Untergebrachten ausgehende Gefahr zu minimieren und auf diese Weise die Dauer der Freiheitsentziehung auf das unbedingt erforderliche Mass zu reduzieren.»

• Staat trifft die Verpflichtung, im Vollzug von Anfang an geeignete Konzepte bereitzustellen, um die Gefährlichkeit des Verwahrten nach Möglichkeit zu beseitigen

• -  «Das Resozialisierungsgebot gilt gleichermassen für den Vollzug der Freiheitsstrafe und der Sicherungsverwahrung.»

• > Vollzugslockerungen als wichtiges Element des Verwahrungsvollzugs

• Die Konzeption der Sicherungsverwahrung muss Vollzugs- lockerungen vorsehen und Vorgaben zur Entlassungsvorbereitung enthalten

• «Sind unbeaufsichtigte Lockerungen wie Freigang, Ausgang oder Urlaub gleichwohl nicht möglich, müssen begleitete Ausführungen gewährt werden

• diese können nur dann unterbleiben, wenn sie trotz der Beaufsichtigung des Untergebrachten zu schlechthin unverantwortbaren Gefahren führen.

Freiheitsorientierung bereits im Vollzug der Freiheitsstrafe Vermeidung der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung als Ziel des Vollzugs der vorangehenden Freiheitsstrafe

«Wurde eine Sicherungsverwahrung angeordnet, müssen schon während des Strafvollzugs alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um die Gefährlichkeit des Verurteilten zu reduzieren. (Anspruch auf therapie)

• −  bei angeordneter Verwahrung erfolgen während des vorangehenden Vollzugs der Freiheitsstrafe kaum resozialisierende Massnahmen oder Angebote zur Persönlichkeitsentwicklung des Gefangenen

• −  Zeit im Strafvollzug verstreicht m.E. oftmals ungenutzt

> Problempunkt: neues forensisch-psychiatrisches Gutachten als neue Tatsache bzw. neues Beweismittel?

Etwa durch neues Gutachten, dass sagt, erster Gutachter war falsch und Straftäter ist sehr gefährlich. Schwierig einzugrenzen. Man kann doch nicht einfach so viele Gutachten einholen, bis eins passt. Gutachten sind nie sicher,

> Anordnungsvoraussetzungen:

• −  Anlasstat: abschliessender Katalog

• −  besonders schwere tatsächliche oder beabsichtigte Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität des Opfers

− sehr hohe Wahrscheinlichkeit einer erneuten Straftat im Sinne der Anlasstat

− dauerhafte Untherapierbarkeit

• unveränderbarerZustand auf Lebzeiten(BGE140IV1)

• jedoch:Prognosen auf Lebenszeit gemäss der in der forensischen Psychiatrie vorherrschenden Meinung in aller Regel methodisch unmöglich (sowie unethisch)

  Fachliteratur: Prognosehorizont von höchstens 20 Jahren (Mindermeinung) (überwiegende Meinung: 1 bis 5 Jahre)

• Auslegung durch Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am14.März2018 (Fall Rupperswil): Untherapierbarkeit auch dann gegeben, wenn die Straftaten (zumindest zum Teil) nicht Zusammenhang mit einer psychischen Störung stehen (sondern sich die besondere Gefährlichkeit aus der "Person" des Täters ergibt)

> Verhältnis zur Freiheitsstrafe: dualistisch-kumulativ

> Vollzugsort: Strafanstalt

> Dauer:

• −  unbefristete Anordnung

• −  (periodische) Überprüfung (von Amtes wegen oder auf Gesuch des Betroffenen), ob neue, wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die erwarten lassen, der Verwahrte könne so behandelt werden, dass er für die Öffentlichkeit keine Gefahr mehr darstellt

• −  falls solche Erkenntnisse vorliegen: probeweise Behandlung (Art. 64c Abs. 2)

• −  falls probeweise Behandlung erfolgreich: Umwandlung in eine stationäre therapeutische Behandlung gemäss Art. 59 (Art. 64c Abs. 3)

• −  direkte bedingte Entlassung, wenn Täter für die Öffentlichkeit keine Gefahr mehr darstellt, insb. infolge hohen Alters od. schwerer Krankheit (Art. 64c Abs. 4)

- weniger Freiheitsstrafen, mehr gemeinnützige Arbeit

- Ausweitung der Geldstrafen

- Entkriminalisierung von gewissen Delikten (Drogen, öffentlicher Transport)

Negative generalprävention, verhinderung das Straftaten von allen Menschen begangen werden, durch abschreckung

Positive Generalprävention, Rechtsdurchsetzung mit Befriedigungseffekt, Vertrauen in Rechtssystem

Vollzug: dualistisch-vikariierendes System

Zuerst Massnahme, dann Strafe

Dies da, falls Ziel der Massnahme erreicht wird, möglicherweise keine Strafe mehr nötig ist

bedingte Entlassung nach frühestens 15 Jahren, wenn nicht anzunehmen ist, der

Verurteilte werde rückfällig (Art. 86 Abs. 5)

Art. 123 Abs. 3 BV: 

Lehre: ja!

• -  jedoch (momentan) fehlender politischer Wille

• -  Konsequenz: kantonale Gesetzgebung zum Straf- und Massnahmenvollzug; teilweise

unübersichtlich; Rechtsungleichheiten

 Bestrafung/Strafzumessung (retrospektiv) und bei Strafvollzug (prospektiv)

das besondere Rechtsverhältnis hat ursprünglich Grundrechtseinschränkungen der Gefangenen ohne Gesetz möglich gemacht. 

Heute sehr stark eingeschränkt. Wichtige Freiheitsbeschrännkungen müssen in einem allgemeinen Erlass geregelt sein, nicht zwingend jedoch in einem Gesetz im formellen Sinn. Es bedarf einer ausreichenden Regelungsdichte und einer klaren Formulierung. 

Wenn dies der Strafzweck oder die Ordnung erfordern, verhältnismässig, öffentliches Interesse und der Kerngehalt des Grundrechts darf nicht tangiert sein. 

«die wichtigsten mit Untersuchungshaft oder Strafvollzug verbundenen Freiheitsbeschränkungen» sind durch einen allgemeinen Erlass zu regeln.

Förderung der Fähigkeit straffrei zu leben

Chancenverbesserung und Integration in die Gesellschaft

In den ersten Monaten nach der Entlassung

• >  Abgrenzung zu

•  — Besserung = unpassend, Moralurteil-Charakter

  — Erziehung = moralische Komponente und Nähe zu Kinder-/Hunderziehung)
  — Sozialisation = Spricht in erster Linie noch nie integrierte Kriminelle an, nicht reintegration (schon mal integriert)
  — Behandlung (passt eher zur Krankheit, Kriminalität ist keine Krankheit)
  — Soziale Integration =Spricht in erster Linie noch nie integrierte Kriminelle an, nicht reintegration (schon mal integriert)

• — Rehabilitation = erinnert an Unfallreha, in unserem Sprachgebrauch reserviert für Menschen mit Krankheit

• Wirkungsmaßstab:Rückfall.

• Voraussetzung: Vergleichsgruppe (Randomisiertes Kontrollgruppendesign als „goldener Standard“).

• zeigt auf  Straftäterbehandlung ist sinnvoll.

• >  Kognitiv-verhaltenstherapeutische Programme zeigen positive Effekte.

• >  Keine rückfallsenkende Wirkung von primär auf Abschreckung zielenden Programmen.

• >  Stärkere Effekte bei ambulanten Behandlungsmaßnahmen im Vergleich zu stationären Behandlungsmaßnahmen.

 eigenen Handlungsmacht/Wirkmächtigkeit («human agency») entscheidend.

1. Wille zur Veränderung (Selbstreflektion)

2. Möglichkeiten für Veränderungen («hooks for change»)

3. Positive Erfahrungen in der neuen Rolle

4. Veränderte Einstellung manifestiert sich nach innen und aussen