OR BT

OR 270a

gewöhnlicher“ Werkvertrag: Herstellung eines Werks gegen Leistung einer Vergütung

▪ Vergütung = Werklohn
▪ Herstellung eines Werks:

▪körperliches oder immaterielles Werk ▪geschuldet wird ein bestimmter Arbeitserfolg

▪ Werklieferungsvertrag: Werkherstellung aus selbst beschafftem Stoff (OR 365 I)

▪Verweis auf das Kaufrecht bezieht sich nur auf die Rechtsgewährleistung

▪Sachgewährleistung richtet sich nach Werkvertragsrecht ▪vgl. BGE 117 II 425

Körperlicher Arbeitserfolg
▪ Bewegliche oder unbewegliche Sache, die der Unternehmer neu herzustellen hat
Bsp.: Haus, Brücke, Sonnenstore, Grube

▪ Ergebnis von Arbeiten, die der Unternehmer an einer bereits vorhandenen Sache auszuführen hat

Bsp.: Montage-, Reparatur-, Reinigungs-, Erneuerungs- oder Umgestaltungsarbeiten

▪ Ergebnis von Arbeiten am menschlichen Körper Bsp.: Tätigkeit des Friseurs, Maniküre

Unkörperlicher (immaterieller) Arbeitserfolg 

▪ Ergebnis einer immateriellen Leistung

Bsp.: Erstellung von Bauplänen, Vermessung von Land, Erstellung von Foto- oder Filmaufnahmen, Übersetzungsarbeit

BGer qualifiziert dies ebenfalls als Werkvertrag (BGE 109 II 37, bestätigt in BGE 130 III 461, 127 III 329)

Abgrenzung zum Kaufvertrag: Werkvertrag = Herstellung einer individuellen, speziell für den Besteller gedachten Sache  Kaufvertrag = ereits bestehenden oder einer serienmässig herzustellenden Sache

Abgrenzung zum einfachen Auftrag: Beim Werkvertrag wird ein Arbeitserfolg geschuldet, während beim einfachen Auftrag bloss ein sorgfältiges Tätigwerden vorausgesetzt ist.

Abgrenzung zum Einzelarbeitsvertrag: Beim Werkvertrag handelt der Unternehmer selbständig, und nicht im Dienst des Bestellers. Auch ist der Werkvertrag eine einfache Schuld und keine Dauerschuld.

Austausch übereinstimmender WE (OR 1 I)

▪ Objektive Wesentlichkeit umfasst ▪ Werk (Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit)

▪ Entgeltlichkeit
▪ Höhe des Werklohns muss nicht vereinbart werden

▪ Sorgfalt (OR 364 I iVm OR 321a und 321e, 365 II) 

▪ Hilfsmittel auf eigene Kosten (364 III)
▪ Anzeigeobliegenheit (OR 365 III; 376 III)
▪ Abmahnung (OR 369)

▪ Gewähr für den selbst gelieferten Stoff (OR 365 I)

Schuldnerverzug nach OR 102 ff. und Rechtsfolgen von OR 107 II

Auflösung ex nunc

Retentionsrecht

Bauhandwerkerpfand

Forderung des Bestellers erlischt nach OR 119 I
Forderung des Unternehmers erlischt nach OR 376 I

Anspruch des Bestellers auf SE nach OR 97
kein Anspruch des Unternehmers auf Bezahlung des Werklohns (vgl. OR 376 I e contrario)

Forderung des Bestellers erlischt nach OR 119 I
Anspruch des Unternehmers auf Bezahlung des Werklohnes nach OR 363 i.V.m. OR 376 III + Schadenersatz

Durch Verschulden des Unternehmers

Forderung des Bestellers erlischt, aber Anspruch auf Schadenersatz nach OR 97

▪ kein Anspruch des Unternehmers auf Vergütung (OR 379 II greift nur bei Nichtverschulden)

Durch Verschulden des Bestellers

▪ Forderung des Bestellers erlischt nach OR 119 I

• ▪  Anspruch des Unternehmers auf Vergütung nach OR 378 I

• ▪  Anspruch auf Schadenersatz nach OR 378 II

Ein in der Sphäre des Bestellers eingetretener Zufall

Forderung des Bestellers erlischt nach OR 119 I
Anspruch des Unternehmers auf Vergütung nach OR 378 I →Vertragsauflösung ex nunc

Ein in der Sphäre des Unternehmers eingetretener Zufall

Fälle von OR 379: Werkvertrag erlischt + Anspruch auf Vergütung
→ Vertragsauflösung ex nunc

Andere Fälle: Forderungen erlöschen nach OR 119 I und II

Zufall kann keiner Sphäre zugeordnet werden

Forderung des Bestellers erlischt nach OR 119 I
Forderung des Unternehmers erlischt nach OR 119 II

→ Vertragsauflösung ex tunc

Voraussetzungen:
▪ Wirksamer Werkvertrag
▪ Rückstand mit Herstellung des Werks
▪ Ansetzen einer Nachfrist (OR 108 vorbehalten)
▪ Erklärung des Rücktritts nach Ablauf der Nachfrist 

▪ KEIN Verschulden des Unternehmers nötig

Folgen:

▪ Rücktritt vom Vertrag

▪ Im Falle noch nicht begonnener Arbeit: Rücktritt ex tunc

▪ Im Falle begonnener Arbeit: Wahl zw. Rücktritt ex tunc und ex nunc (BGE 116 II 452)

▪ Bei fehlenden Voraussetzungen: Rücktritt nach OR 377 möglich

▪ Mangel des Werks
▪ Mangel im Zeitpunkt der Ablieferung
▪ Mängelrüge
▪ Fehlen von Genehmigung des Werks
▪ Fehlen von Selbstverschulden des Bestellers
▪ Fehlen von Wegbedingung der Gewährleistung ▪ Noch keine Verjährung der Ansprüche

1. ▪Bei offenen Mängeln: sofort nach der übungsgemässen Untersuchung (Rsp.: 5-7 Tage)

   ▪Bei geheimen Mängeln (OR 370 III): sofort nach Entdeckung

2. ▪  „Rechtzeitig“ ist die Rüge, wenn sie rechtzeitig abgesandt

   worden ist (h.M.)

offene Mängel (vgl. OR 370 I, II)

= Mängel, die bei übungsgemässer Untersuchung des Werks erkennbar sind

verdeckte (geheime) Mängel (OR 370 III)

= wenn entweder eine sachgemässe Untersuchung nicht zur Entdeckung geführt hat oder wenn der Besteller darlegen kann, dass eine ordentliche Untersuchung den Mangel nicht offenbart hätte

Freizeichnungsklausel durch Auslegung bestimmen

▪ restriktive Auslegung

▪ Mangel fällt dann nicht unter die Ausschlussklausel, wenn er gänzlich ausserhalb dessen liegt, womit der Besteller vernünftigerweise rechnen musste

Zulässig in den Schranken von OR 199 (aglisitg Mängel verschwiegen); OR 100 (Absicht und grobfährläsigkeit nicht ausschliessbar)

Wahlrecht des Bestellers: (Stehen in Konkurrenz und sind Verschuldensunabhängig)
▪ Recht auf Wandelung (OR 368 I)
▪ Recht auf Minderung (OR 368 II)
▪ Recht auf Nachbesserung (OR 368 II

Kumulativ dazu und Verschuldensabhängig das

Recht auf Schadenersatz (OR 368 I und II in fine)

• ▪  Erfüllung (vgl. OR 114 I)

• ▪  Rücktritt wegen Überschreitung eines ungefähren

  Kostenansatzes (OR 375)

• ▪  Untergang des Werks (OR 376)

• ▪  Rücktritt des Bestellers gegen volle Schadloshaltung (OR 377, siehe nächste Folie)

• ▪  Unmöglichkeit der Erfüllung aus Verhältnissen des Bestellers (OR 378)

• ▪  Tod oder Unfähigkeit des Unternehmers (OR 379)

Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung

Werk untergegangen (OR 376) ist dessen Erfüllung weiterhin möglich (muss neu anfangen)

Bei Art. 378 hingegen ist die Fertigstellung unmöglich geworden. 

Eine positive Vertragsverletzung ist zu prüfen, wenn der Unternehmer nicht seine vertragliche Hauptpflicht, sondern seine vertraglichen Nebenpflichten verletzt hat. Solche sind zB eine allfällige Pflicht zur persönlichen Ausführung (OR 364 II) des Werks oder die Pflicht, die Rechtsgüter des Bestellers bei der Werkherstellung nicht zu verletzen. Vorgehen nach Art. 97 Abs. 1 OR

Zum Voraus genau bestimmter Werklohn (OR 373 I): Änderung nur unter Voraussetzungen OR 373 II

Zum Voraus nicht bestimmter Preis (OR 374): Die Parteien haben sich über die Entgeltlichkeit der Werkherstellung geeinigt (essentia negotii), jedoch haben sie die Höhe des Werklohns zum Voraus gar nicht bestimmt, auch nicht bloss ungefähr. Der Preis wird nach dem Wert der Arbeit und den Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt (OR 374). Eine nachträgliche Korrektur gestützt auf OR 375 oder 373 II ist ausgeschlossen.

Zum Voraus ungefähr bestimmter Preis (OR 374): Die Parteien haben zum Voraus einen ungefähren Preis vereinbart. Der Preis wird nach dem Wert der Arbeit und den Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt (OR 374). Bei Überschreitung um mehr als 10 % Art. 375.

Wandelung steht nur zur Verfügung, wenn das Werk ohne unverhältnismässigen Nachteil entfernt werden kann. Sonst ist sie ausgeschlossen.

• Die Zahlung des Werklohns und die Ablieferung eines mängelfreien Werks stehen in einem Austauschverhältnis iSv OR 82. X kann daher die Bezahlung des Werklohns gestützt auf OR 82 zurückbehalten, und das solange, bis die Y AG ihre Nachbesserungspflicht erfüllt hat.

• Absorptionstheorie

Unterwirft Vertragsverhältnis der Ordnung für denjenigen gesetzlichen Typus, der im Vordergrund steht. (gemischte Schenkung unter Schenkungsrecht)
• Kombinationstheorie

Keinem bestimmten gesetzlichen Typus zuzuordnen, sondern jeweils die passenden Einzelanordnungen herbeiziehen. 

• Theorie der analogen Rechtsanwendung

Gleich wie Kombination, aber gesetzliche Vorschriften nicht unmittelbar anwenden sondern lediglich entsprechend. 

• Kreationstheorie (Richterrecht)

Wenn kein Gewohnheitsrecht existiert, soll Richter selbst eine Lösung schaffen. 

Auftrag. Ärzte arbeiten immer nach Auftragsrecht

Gemäss Art. 394 II „Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besonderenVertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag“

→BGer und h.L.:

• ▪  Innominatverträge über Arbeitsleistung sind weiterhin zulässig

• ▪  OR 394 II ist dispositiver Natur

• ▪  OR 394 II als Zuordnungsnorm für die im OR geregelten Verträge

• ▪  Normen des Auftragsrechts sind auf Innominatverträge anwendbar, soweit deren Anwendung sachgerecht ist

Erstellung von Rechtsgutachten? Nach h.L. und Rechtsprechung fällt die Erstellung von Rechtsgutachten unter das Auftragsrecht, da es sich nicht um ein technisches Gutachten handelt, das nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann (= BGE 127 III 328 ff., E. 2.c)

Abgrenzung zur Gefälligkeit:
Bei der blossen Gefälligkeit fehlt der Rechtsbindungswille. Mangels übereinstimmender rechtsverbindlicher Willenserklärungen entstehen bei einer Gefälligkeit weder Erfüllungs- noch Haftungsansprüche (aus Vertrag).

Abgrenzungskriterien:
▪ Entgeltlichkeit
▪ Natur der Leistung
▪ Grund und Zweck
▪ Wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung ▪ Interessenlage der Parteien

OR 395

Voraussetzungen:

▪ Auftrag nicht sofort abgelehnt

▪ Geschäftsbesorgung (alternativ):
▪ Kraft obrigkeitlicher Bestellung (= Bestellung durch

staatliche Stellen, z.B. Pflichtverteidiger)

▪ gewerbsmässige Geschäftsbesorgung (z.B. die Tätigkeit von Ärzten, Anwälten, Architekten, Banken)

▪ zu der er sich öffentlich empfohlen hat (z.B. mittels Zeitungsinserat)

Unentgeltlicher Auftrag:

▪ Auslagen- und Verwendungsersatz samt Zinsen (OR 402 I)

▪ Befreiung von Verbindlichkeiten (OR 402 I)

▪ Schadloshaltung bei Schadensentstehung (vgl. nächste Folie)

Überdies beim entgeltlichen Auftrag:

 ▪ Honoraranspruch OR 394 III

▪ Höhe bestimmt sich nach Verabredung oder subsidiär aus der Verkehrsübung

▪ Verjährung: OR 127 und 130 (10 Jahre); ggf. OR 128 Ziff. 3 (5 Jahre)

• sorgfältiges Tätigwerden

• persönliche Leistungspflicht

• Weisungsgebundenheit

• Treuepflicht

• Rechenschafts- und Herausgabepflicht

▪ Verlust Auslagen- und Verwendungsersatz
▪ Verlust Honorar (bei entgeltlichem Auftrag)?

• Ältere Rspr.: bei unsorgfältiger Erfüllung auch kein Anspruch auf Honorar

• Neue Rspr.: Honorar zu verneinen, wenn Leistungen des Beauftragten für den Auftraggeber völlig nutzlos waren; ansonsten findet eine Honorarminderung statt

Substitut OR 399

• ▪  selbständige Erledigung

• ▪  Beizug im Interesse der Auftraggeberin (falls im Interesse des Beauftragten beigezogen → Haftung nach OR 101, vgl. BGE 112 II 347)

• ▪  Vertrag mit Beauftragtem, nicht mit Auftraggeber (also auch kein Honorar-, Aufwendungs- oder Schadenersatzanspruch gegen Beauftragten)

  Hilfsperson (etwa Arztgehilfin) OR 101

•  ▪ unselbständige Erledigung

• ▪ Beizug im Interesse des Beauftragten

▪ Rechtswidrige, sittenwidrige oder unmögliche Weisungen sind rechtsunwirksam und müssen nicht befolgt werden