Unternehmensrecht

Entspricht der Verantwortlichkeitsklage aus Art. 754 OR -> lex spezialis zu Art. 754 OR

Personen, die eine organtypische Funktion ausführen sind gegenüber der Gesellschaft, Gesellschaftern und Gläubiger für den Schaden verantwortlich, der aus Pflichtverletzung stammt. Dewegen kommt es zur persönlichen Verantwortlichkeit der Führungsorgane.

Darüber hinaus sind alle mit der Prüfung befassten personen verantwortlich (Abs. 2) -> Gleich wie Art. 755 OR. Art. 108 ist subsidiär zu Art 105 fusG.

Tatbestandselemente:

• Schaden (nicht behebbar infolge Überprüfungsklage oder durch Mangelbehebung im Sinne von Art. 107)
• Kausalität
• Verschulden der handelnden Organen
• Pflichtverletzung (fusionsgesetzliche Pflichten)
• Organstellung

Aktivlegitimation: Die beteiligten Gesellschaften, die Aktionäre, sowie im Konkurs die Gläubiger (resp. Konkursverwaltung für die Gläubigergesamtheit).

Passivlegitimation: Alle mit der Fusion, der Spaltung, der Umwandlung oder der Vermögensübertragung befassten Personen.

Definition:

Übertragung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten einer Gesellschaft auf mehrere neu/bestehende Gesellschaften, wobei die Gesellschafter die Anteilsrechte behalten

Gründe:

• Nachfolgeregelung
• Zwischenschritt zur Konzernstruktur
• Eine Gesellschaft konzentriert sich auf ein bestimmtes Geschäftsfeld
• Ausgliederung von anderen

Eine Gesellschaft löst sich in mind. 2 Gesellschaften aus, indem sie die Aktiven und Passiven überträgt und sich danach auflöst.

Eine Gesellschaft überträgt einen Komplex von Aktiven und Passiven auf eine oder mehrere, entweder bereits bestehende (Spaltung zur Übernahme) oder neu zu gründende (Ausgründung) Gesellschaften; die übertragende Gesellschaft bleibt aber bestehen

Gesellschafter der übertragenden Gesellschafter sind nach der Spaltung mit dem gleichen Prozentanteil an der übernehmenden Gesellschaft beteiligt. (Art. 31 Abs. 2 lit. a FusG)

Den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft werden an der oder den übernehmenden Gesellschaften veränderte Beteiligungsanteile zugewiesen. Es liegen somit Teilveräusserungen vor (Art. 31 Abs. 2 lit. b).

• Die zu trennenden Vermögenskomplexe sind nach sachlichen Gründen auszuscheiden und zu Gestalten
• Bei einer Spaltung sind die Gläubiger benachteiligt, weil vor der Spaltung die komplette Gesellschaft haftete. Nach der Spaltung nur der jeweilige Betriebsteil
• Es besteht die Gefahr, dass Minderheitsaktionäre umgangen werden und evtl. die weniger attraktiven Betriebsteile zugewiesen erhalten bekommen

Ablauf ab Art. 36 FusG

1. Spaltungsvertrag resp. Spaltungsplan
2. Spaltungsbericht
3. Prüfung des Spaltungsvertrags oder des Spaltungsplans und des Spaltungsberichts durch Revisor
4. Sicherstellungsaufruf an Gläubiger
5. Sicherstellung der Forderungen
6. Spaltungsbeschluss der GV
7. Öffentliche Beurkundung

Zu beachten ist, dass auch bei der Spaltung das Kontinuitätsprinzip gilt.
-> d.h. das alte Beteiligungsrechte durch neue Beteiligungsrechte ersetzt werden mit dem Ziel, dass niemand an vermögen verliert (man hat auch hier ein Umtauschverhältnis)

Anforderungen an abgespaltene Vermögenskomplexe:

• Es muss ein sinnvoll zusammengesetztes, sachlich gruppiertes Ganzes aus Vermögenswerten (Aktiven) und sachlich zu ihnen in einem nachweisbaren Zusammenhang stehenden Passiven bilden
  ->  einzelne Vermögenswerte können nicht abgespalten werden (Instrument der Vermögensübertragung)
• Zuteilung der Vermögenswerte für die aufnehmende Gesellschaft hat den Zweck der Fortführung zu befolgen.
  -> keine Liquidation

Inventar:

• Muss die Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens eindeutig bezeichnen
• Zuweisung von Schulden und Rückstellungen an betroffene Gesellschaften zu
• Einzeln aufgeführt sind Wertpapiere, Grundstücke und Immaterielle Güter (Patent etc.)
• Enthält alle Vermögenswerte und Verbindlichkeiten einer Spaltungsbilanz
• Nicht zugeordnete Vermögenswerte und Schulden entfallen auf beide Gesellschaften im Verhältnis der Eigenkapitalquoten

Hinreichende Eigenkapitalausstattung

• Aktivenüberschuss, weil man keinen negativen Wert übertragen kann gem. Botschaft des Gesetzgebers
• Spaltungsprodukt mit ausreichend Kapital ausgestattet sein, wenn übernehmende Gesellschaft mehr Passiven als Aktiven erhält, dann könnte sie den Passivenüberschuss abtreten, jedoch muss sie über ausreichend frei verwendbares Eigenkapital verfügen um passiven Überschuss auszugleichen (Art. 6 FusG)
• Darf nicht zu verbotenen Unterpariemission kommen -> Ausgabe von Beteiligungsrechten unter dem Nennwert
• Handelsregisterbehörde trägt keine Übertragungen ein, die ein Passivenüberschuss haben

Kapitalherabsetzung (bei Abspaltungen)

• Die übertragende Gesellschaft gibt einen Aktivenüberschuss ab
• In der Höhe des bilanzmässigen Werts desselben muss sie auf frei verfügbares Eigenkapital zurückgreifen können
• Sperrzahlungen sind auch nach der Spaltung bei der übertragenden Gesellschaft einzuhalten. -> wenn nicht erfüllt dann hat die übertragenden Gesellschaft ihr Kapital herabzusetzen.
• Das FusG gewährt für Kapitalherabsetzungen Erleichterungen (Art. 32: Anstelle der Bestimmungen von Art. 733, 734 OR treten die Bestimmungen zur Spaltung.

Kapitalerhöhung:

• Die übernehmende Gesellschaft gibt den Aktionären der übertragenden Gesellschaft Beteiligungsrechte. Im Regelfall muss sie daher das Kapital erhöhen. Das Ausmass der Kapitalerhöhung hängt ab: (vom Zuteilungsverhältnis; bei der übernehmenden GS schon gehaltenen Aktien)
• Aktivenüberschuss der übertragenden Vermögenskomplex mind. dem Nennwert der neu geschaffenen Beteiligungsrechte entsprechen (Verbot der Unterpari-Emission)
• In der Regel einen Aktivenüberschuss, der über dem Nominalwert liegt. Die Differenz ist das Fusionsagio.
• Betr. der Kapitalerhöhung gelten die Bestimmungen über Sacheinlagen & -übernahmen nicht. An deren Stelle treten die Vorschriften des FusG.
• Spaltungsbericht & Prüfungsbestätigung müssen aber um die in Art. 652e Ziff. 4 OR verlangten Aussagen ergänzt werden.

Auflösung stiller Reserven

• Typisch in Krisenzeiten aufgelöst oder um Gewinn zu glätten, um Bilanz zu verschönern

Erforderliche Rückstellungen nicht oder unzureichend gebildet

• Sind Erfolgswirksam -> je weniger Rückstellungen desto grösser der Gewinn

Abschreibungen im unteren Rahmen des verantwortbaren

• Jahresrechnungen der letzten Jahre vergleichen, um Schlüsse zu ziehen

Zunahme Lagerbestände

• Wenn Lagerbestande steigen ist es ein Indikator für sinkende Nachfrage oder zu viel Produktion (macht kein Sinn wenn man zu viel produziert, aber zu wenig absetzt). Dann müsste man zusätzlich noch Lagerkosten zahlen.

Rückläufige Umsätze

• Generell negativ ausser bei einem Spin-off
• Spin-Off: Betriebsteile werden verkauft und somit weniger Anteil und deshalb hat man weniger Umsätze

Kurzfristige fällige Verbindlichkeiten nehmen zu

• Wenn man die Kreditoren nicht bezahlen kann, dann hat man ein Liquiditätsproblem (wenig oder keine Flüssige Mittel oder zu viel Geld in Anlagevermögen oder EK gebunden)

Abschlüsse verzögern sich

• Ist ein Zeichen für Krise für die Anleger, wenn sich Jahres/Quartalsabschlüsse zeitlich verzögern
• Pflicht besteht die Anleger zu informieren, wann es den Jahresabschluss geht
• Grund: Streit bzgl. Rückstellungen, Stillen Reserven oder Dividenden usw.

Weitere Indikatoren

Personalwechsel GL: In Krisensituationen werden oft VR und GL vollständig oder teilweise ersetzt
-> unerwartere mehrere Personal Wechsel

Erhöhte Kadenz kurzfristig anberaumter Krisensitzungen: Typisch für Krisenzeiten, wenn ad hoc Sitzungen ohne Vorbereitungszeit eingehalten.

Aufgabe langjähriger Usanzen: Beispiel gratis Kaffee für die MA -> könnte zu unmut bei den Angestellten führen und oftmals hat das kein Effekt für Kosteneinsparung

Aufschub von Investitionen: Aufschub von Kauf in neue IT-Geräte oder Maschinen usw. Macht das nur in Zeiten einer Krise, aber bei Verzögerung der Investitionen kann es sein, dass man dann der Konkurrenz hinterherhinkt.

Unternehmensinterne Ursachen

• Kritische Unternehmensgrösse:
  • Fehlende Grösse für notwendige Expansion -> KMU können dies in der Regel weniger gut umsetzen
  • Fehlende Strukturen für professionelles Krisenmanagement (normalerweise haben grosse Unternehmen Krisenpläne)
     
• Finanzstruktur: Missverhältnis EK/FK
  • Wegen Negativzins ist es billiger das Unternehmen mit FK zu finanzieren als mit EK, aber in Krisensituation wie Corona-Virus ist es gefährlich für Unternehmen mit hohen FK -> wenn sie mehr Kapital brauchen muss es durch AK-Erhöhung passieren, vor allem ist es fraglich ob Aktionäre investieren
     
• Mangelhafte Liquiditätsplanung
  • Aber ohne Liquide Mittel kann man die Kreditoren nicht zahlen und trotz guter wirtschaftlicher Lage kann es schnell zum Konkurs führen
     
• Mangelhafte Betriebsorganisation
  • Organisatorische Fragen ständig im Auge zu behalten
  • Ohne Struktur in der Organisation kann es zu Krisen führen
     
• Unzureichende Wettbewerbsfähigkeit
  • Mangelhafte Wettbewerbsfähigkeit entsteht seit Jahren und ist schleichend
  • Wenn man Kosten im Unternehmen steigen will (Bsp: Lohnkosten) muss man es auch betrachten, ob es langfristig hält.

Unternehmensexterne Ursachen (Exogene Ursachen)

• Konjunkturzyklen -> wellenförmig
  • Gibt immer unterschiedliche Phasen wie: Aufschwung, Depression usw -> auf und Ab
  • Zeitdauer dieser Abstände ist nicht konstant und die Ausschläge werden immer extremer und somit schwerer vorauszusehen
     
• Änderung Wettbewerbsparameter
  • Entwicklung der Wechselkurse, Anpassung Preise anhand der Stärke des Frankens
     
• Nachteilige politische/staatliche Entscheidungen
  • Bsp: Nein zum EWR -> hatte wirtschaftswachstum verzögert, Zweitwohnungsinitiative -> schadet lokaler Baubranche
     
• Höhere Gewalt
  • Erdbeben oder Corona-Virus

Bilanzverlust

• Gegensatz zum Bilanzgewinn -> Verlustvortrag

Unterbilanz (Art. 725 OR)

• AK und ges. Reserven sind nicht mehr vollständig gedeckt

Kapitalverlust (Art. 725 Abs. 1 OR)

• Mind. die Hälfte des AK und ges. Reserven sind nicht mehr durch Aktiven gedeckt
• Pflichten: Einberufung der GV durch VR und Sanierungsmassnahmen beantragen

Überschuldung (Art. 725 Abs. 2 OR)

• FK ist nicht einmal mehr druch UV gedeckt = Zahlungsunfähigkeit
• Pflichten: Erstellung Zwischenbilanz + Bilanzprüfung durch Revisor
• Wen Forderungen weder zu Veräusserungswerten gedeckt sind, Bilanz deponieren und Richter benachrichtigen
  • Benachrichtigung setzt formellen VR Beschluss voraus
  • Verzicht auf Benachrichtigung, wenn konkrete Sanierungsaussichten, max. aber um 6 Wochen
• Verantwortlichkeit des VR druch Art. 754 OR

Voraussetzung ist die exakte Kenntnis der Krisenursache

1. Schritt: Bilanzielle Bereinigung

• Aufwertung AV oder Beteiligungen -> Auflösung stiller Reserven

2. Schritt: Finanzielle Sanierung

• Kapitalstruktur verbessern, neue Mittel
• Verkauf von nicht-betriebsnotwendigem AV / sale-lease von betriebsnotwendigem AV
• Forderungsverzichte -> Sehr wirksam (Teilweise oder ganzer Verzicht auf Forderungen. Gläubiger verzichten freiwillig auf einen Teil, da so das Unternehmen allenfalls wieder saniert werden kann und somit nicht ein Totalverlust resultiert.)
• Neues AK -> Umwandlung FK in AK (dept/equity swap), Kapitalschnitt (Harmonika-Sanierung) -> Herabsetzung auf 0 und umgehehende Wiedererhöhung

3. Rangrücktritt

• Nachträgliche Erklärung eines Gläubigers, im Falle eines Konkurses, einer Nachlassstundung oder einer Liquidation solange hinter alle anderen Gläubiger zurückzutreten, bis diese voll  befriedigt sind! Betrifft nur die Präferenzordnung
• Ziel: zurücktretender Gläubiger soll als einziger die Rolle als Verlustgläubiger übernehmen
• Wichtig: Stundung zulasten des Gläubigers vereinbaren, Tilgungsverbot zulasten der Gesellschaft, Zinszahlungsverbot --> Ist nur wirksam, wenn gestundet und mit einem Tilgungsverbot kombiniert wird.
• Verschafft nur Zeit, jedoch kein Forderungsrückgang

4. Schritt: Operative Sanierung

• Verkauf oder Liquidation unrentabler Unternehmens-Teile
• Zusammenschluss von Standorten -> z.B. Miete zu sparen
• Optimierung betrieblicher Abläufe -> z.B. Prozesse vereinfachen
• Effektives «supply-chain Management» (vgl. das Beispiel von sog. «Kanban-Lieferungen»)
• Abbau von Arbeitsplätzen: Beachte hier u.a. Art. 335d OR
• Erschliessung neuer Märkte/Kunden (Airline Beispiel, kostenlose Service werden kostenpflichtig)
• Sanierungsfusion
• Immaterialgüterrechte -> Marke oder Patente in Bilanz aktivieren oder verkaufen

Art. 755 OR

• Pflichtwidrigkeit

Pflichtverletzung VR (OR 717 Abs. 1 -> Sorgfalts- und Treuepflicht (Interessen der Gesellschaft sind immer an erster Stelle). Deshalb könnte man auch ein Konnkurenzverbot bejahen. Selbstkontrahierung und Doppelvertretung sind auch verboten i.S.v. der Treuepflicht. Sorgfaltspflicht OR 716a (Rechnungswesen und Finanzplanung/führung)

• Schaden

Unfreiwillige Vermögensverminderung, Schaden ist grösser geworden. Vor 1.5 Jahre hat Gesellschaft gut funktioniert, jetzt im Konkurs und grosse Vermögenseinbusse

• Kausalzusammenhang

Die Verletzung der Sorgfaltspflicht hat zum Schaden geführt. Bei Kausalität der Unterlassung ist es immer schwierig, da die hypothetische Kausalität geprüft werden muss.

• Verschulden

Vorsatz oder Fahrlässigkeit: In casu: Fahrlässigkeit, subj. VR sind urteilsfähig und obj. Sorgfaltsmasstab nicht erfüllt

Fazit: Verantwortlichkeitsanspruch aus OR 754 kann bejaht werden. Abwarten ob die Konkursverwaltung  Anspruch geltend macht oder nicht und somit abtreten lassen wenn nicht (OR 757 Abs. 2).

Mittelbarer Schaden

• nur im Konkurs und primär durch die Konkursverwaltung

• Dafür steht die Konkursverwaltung zur Verfügung, denn der Gläubiger kann den Schaden nicht selbst geltend machen, sondern via die Konkursverwaltung, da zu kompliziert und nicht zuständig.

• OR 757 II: Wenn Konkursverwaltung verzichtet und Ansprüche mittels Zession abtritt, dann können Gläubiger selber Schaden geltend machen

Unmittelbarer Schaden

• ausser und im Konkurs und aus eigenem Recht

• Unmittelbare Schäden können selber vom Gläubiger geltend gemacht werden, da man direkt aus eigenem Recht geschädigt ist (z.B. Aus Art. 41 OR (zB. Kreditbetrug) oder CiC)

• Jedoch nur (Fall Bieber), wenn OR 41, CiC oder Aktienrechtliche Schutznorm

  • OR 41: Haftung für falsche Auskunft:

    • er darf nicht absichtlich falsche Tatsachen behaupten oder leichtfertig Angaben machen. Der angefragte handelt nicht bloss dann widerrechtlich, wenn er wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige positive Angaben macht, sondern ebenso, wenn er Tatsachen verschweigt

Die Gesellschaft ist geschädigt durch das pflichtwidrige Verhalten des VR. Gesellschaft klagt als berechtigte jur. Person gegenüber dem Führungsorgan. Bei Eintritt des Konkurs wird dieser Verantwortlichkeitsanspruch abgelöst durch einen Anspruch der Gläubigergesamt (welcher von Konkursverwaltung gemanaged wird), da die Gesellschaft nicht mehr handlungsfähig ist.

• Anspruch aus der Gesellschafts wird durch Anspruch der Gläubigergesamtheit abgelöst

Art. 716 / 717 OR

1. Treuepflicht: Die Führungsorgane müssen im Interesse der Gesellschaft handeln bei der Erfüllung ihrer Aufgaben, die privaten Interessen und die von Dritten sind hintenanzustellen. Muss frei von Interessenkonflikten die Interessen der Gesellschaft wahren.
    
2. Sorgfaltspflicht (OR 716/716a): Unübertragbare Aufgaben des VR müssen mit voller sorgfalt vorgehen und somit den Massstab erfüllen welcher für einen gewissenhaften und loyalen VR vorgeschrieben ist (Obj. Sorgfaltsmassstab). VR muss vertretbare Entscheide treffen

Schaden
Pflichtwidr. Handlungen von Organpers. die einen Schaden auslösen. Schaden berechnet sich nach der Differenztheorie. Differenz zw. Vermögensbetrag, wie er nachdem schädigenden Ereignis vorliegt und dem Wert, der hypoth. ohne schädigendes Ereignis erreicht worden wäre.

- Unmittelbarer Schaden: Vermögen der GS, des Aktionärs oder Gläubigers direkt zu einer ind. Vermögenseinbusse kommt. Die GS ist immer direkt geschädigt. Aktionäre und Gläubiger können auch mitelbar geschädigt sein.

- Mittelbarer Schaden sog. Reflexschaden: Vermögensverminderung des Aktionärs und im Konkurs auch des Gläubigers wegen einer unmittelbar im GS-Vermögen eingetretenen Schädigung. Pflichtwidr. verursachte GS-Schaden wirkt sich negativ auf den Wert der Beteiligung des Aktionärs oder im Konkurs der GS auf die Werthaltigkeit der Forderung des Gläubigers aus.

Aktivlegitimiert
-> siehe Bild

Passivlegitimiert
Alle Organe, die mit der Verwaltung (formelle Organ), der Geschäftsführung (materielle Organ) oder der Liquidation befasst sind. Personen die auf die Willensbildung der AG Einfluss ausüben (sog. faktische Organe).

Pflichtverletzung
Pflichtwidr. Verhalten, also ein Verstoss gegen die den Organen durch Gesetz oder Statuten auferlegten Pflichten. Jenes Mass an Sorgfalt erwartet, welches ein durchschn., vernünftiges Organ in der gleichen Situation anwenden würde (Art. 716a OR).

Kausälität
Widr. Handlung muss unabdingbare Ursache für den Schaden + nach dem gewöhn. Lauf der Dinge + der allg. Lebenserfahrung dazu geeignet sein, einen solchen herbeizuführen.

Verschulden
Fahrlassiges als auch vorsätzliches Handeln. Daher die Sorgfalt, die ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen wüde (Sorgfaltsmassstab).

Schaden
Pflichtwidr. Handlungen von Organpers. die einen Schaden auslösen. Schaden berechnet sich nach der Differenztheorie. Differenz zw. Vermögensbetrag, wie er nachdem schädigenden Ereignis vorliegt und dem Wert, der hypoth. ohne schädigendes Ereignis erreicht worden wäre.

- Unmittelbarer Schaden: Vermögen der GS, des Aktionärs oder Gläubigers direkt zu einer ind. Vermögenseinbusse kommt. Die GS ist immer direkt geschädigt. Aktionäre und Gläubiger können auch mitelbar geschädigt sein.

- Mittelbarer Schaden sog. Reflexschaden: Vermögensverminderung des Aktionärs und im Konkurs auch des Gläubigers wegen einer unmittelbar im GS-Vermögen eingetretenen Schädigung. Pflichtwidr. verursachte GS-Schaden wirkt sich negativ auf den Wert der Beteiligung des Aktionärs oder im Konkurs der GS auf die Werthaltigkeit der Forderung des Gläubigers aus.

Aktivlegitimiert
-> siehe Bild

Passivlegitimiert
Alle Organe, die mit der Verwaltung (formelle Organ), der Geschäftsführung (materielle Organ) oder der Liquidation befasst sind. Personen die auf die Willensbildung der AG Einfluss ausüben (sog. faktische Organe).

Pflichtverletzung
Pflichtwidr. Verhalten, also ein Verstoss gegen die den Organen durch Gesetz oder Statuten auferlegten Pflichten. Jenes Mass an Sorgfalt erwartet, welches ein durchschn., vernünftiges Organ in der gleichen Situation anwenden würde (Art. 716a OR).

Kausälität
Widr. Handlung muss unabdingbare Ursache für den Schaden + nach dem gewöhn. Lauf der Dinge + der allg. Lebenserfahrung dazu geeignet sein, einen solchen herbeizuführen.

Verschulden
Fahrlassiges als auch vorsätzliches Handeln. Daher die Sorgfalt, die ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen wüde (Sorgfaltsmassstab).

-rechtsgeschäftsähnliche Sonderverbindung

-schutzwürdiges Vertrauen erweckt

-in treuwidriger Weise enttäuscht

-Schaden

-Kausalzusammenhang

-Verschulden