Arbeitsrecht M15

- Leistung von Arbeit

- Arbeitsleistung auf Zeit

- Entrichtung eines Lohn

- Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation

Dieses Merkmal wird im Gesetz durch die Wendung «im Dienst des Arbeitgebers» zum Ausdruck gebracht. Entscheidend für die Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalls zu betrachten. Für eine Eingliederung sprechen:

Hier fehlt es an der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation. Der Arbeitleistende unterhält eine eigene Arbeitsorganisation, für die er das unternehmerische Risiko trägt.

sie sind nicht in die Arbeitsorganisation ihres Vertragspartners eingegliedert, doch sind sie in wirtschaftlicher Hinsicht stark von ihm abhängig. Z.B. Franchisenehmer,

 Bundesgericht wendet die arbeitsvertragsrechtlichen Schutzvorschriften analog auf sie an.

Durch den Gesellschaftsvertrag wird eine Personenvereinigung geschaffen, die der gemeinsamen Verfolgung eines bestimmten Zwecks dient.

Der Gesellschaftsvertrag ist also ein Interessengemeinschaftsvertrag, der Arbeitsvertrag hingegen ein Interessengegensatzvertrag.

Ein Gesellschaftsvertrag ist wahrscheinlich

gleichberechtigt im Verhältnis

Unternehmerrisiko mitträgt, aber keine periodische Vergütung erhält

gewisse Kontrollrechts zustehen.

Zum Teil gelten gesellschaftsrechtliche und statutarische Regeln, teilweise aber auch schuldrechtliche Regeln. So die Vorschriften des Auftrags- oder des Arbeitsvertragsrechts. Je nach Ausgestaltung des konkreten Rechtsverhältnis

Falls kein Arbeitsvertrag besteht wird z.B. die Mithilfe im Betrieb des Ehegatten über Familienrechtliche Bestimmungen geregelt. Falls ein Arbeitsvertrag besteht, hat dieser Vorrang.

Arbeitsverhältnis zwischen öffentlichrechtlichen Körperschaft oder Anstalt und einer Privatperson.

Geregelt durch das öffentliche Recht.

Soweit es das anwendbare öffentliche Recht zulässt, können öffentnlichrechliche Körperschaften und Anstalten mit ihrem Personal privatrechtliche Arbeitsverhältnisse anstelle von öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen begründen. 

Im Einzellfall kann die Natur des Rechtsverhältnis umstritten sein. Indizien für das Vorliegen eines öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses sind die Ausübung öffentlicher Funktionen gegen aussen, eine erhebliche Befehlsgewalt, die Unterstellung unter eine feste Besoldungsordnung und die Zuteilung zu einer staatlichen Pensionskasse.

Der Arbeitsvertrag ist ein gesetzlich geregelter

, synallagmatischer

Dauerschuldvertrag

mit personenbezogenen Elementen.

- Notwendigkeit der Überstunden

- Überstunden dürfen physische und psychische Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmer nicht übersteigen.

- Die Überstunden müssen nach Treu und Glauben zumutbar sein.

Der Arbeitsort entspricht grundsätzlich dem Betriebsort, soweit er vertraglich nicht ausdrücklich festgelegt wird.

Eine Versetzung ohne Zustimmung geht auf die Dauer nur, wenn die Versetzung dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zumutbar ist. Es handelt sich um eine Weisung im Sinne von Art. 321d OR

Auch diese Frage wird durch das Weisungsrecht konkretisiert. Die Arbeit muss nach Treu und Glauben zumutbar sein. 

Normal erfasst von der Arbeitspflicht werden: 

- Hauptarbeit

- Übliche Hilfsarbeit, übliche Aufräumarbeiten von einem Verkäufer

- Sonderarbeit, Arbeit die infolge ausserordentlicher Umstände notwendig wird, z.B. Mitwirkung bei der Beseitigung von Betriebsstörungen. (Hat Grundlage in Treuepflicht)

- Arbeitsbereitschaft (ein Verkäufer wartet auf Kunden)

- Ein Annahmeverzug der Arbeitgeberin nach Art. 324 OR besteht

- die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung gemäss Art. 324a besteht

- Freizeit und Ferien nach Art. 329 ff. OR gewährt wird

- eine Teilnahme an einem rechtmässigen Streik vorliegt.

Besteht eine von diesen Voraussetzung ist die nichtleistung von Arbeit keine Rechtsverletzung.

- Kündigung, fristlose Entlassung kann nur bei beharrlicher Arbeitsverweigerung gemacht werden

- Verweigerung der Lohnzahlung,

- Schadenersatzpflicht

Gemäss Art. 321e OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er der Arbeitgeberin absichtlich oder fahrlässig zugefügt hat. 

- Konventional- und Ordnungsstrafen

Sofern eine ausreichende Rechtsgrundlage im Arbeitsvertrag oder in der Betriebsordnung besteht, kann die Arbeitgeberin eine vereinbarte Konventionalstrafe geltend machen. Eine Schadens- und Verschuldensunabhängige Konventionalstrafe ist nichtig. 

- Erfüllungszwang

Kommt kaum zur Anwendung, da eine solche Person schlecht arbeiten wird.

Gleich wie bei normaler vertraglicher HAftung 

Voraussetzungen:

- Schaden

- Vertragsverletzung

- natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang

- Arbeitnehmer trifft ein Verschuldens

Erste drei Voraussetzungen sind vom Arbeitgeber zu beweisen. Arbeitnehmer muss beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. 

Bemessung

Gleich wie bei OR 43 f. kann das Gericht die Ersatzpflicht des Arbeitnehmers ermässigen oder ihn davon entbinden, wenn Reduktoinsgründe vorliegen. Mögliche Gründ: 

- Selbstverschulden der Arbeitgeberin

- Betriebsrisiko

Geltendmachung

Schadenersatzansprüche, die bekannt oder erkennbar sind, müssen spätestens bei der Beendigung des Arbeitsverhätlnisses geltend gemacht werden. 

Vertragliche Abweichungen

Art. 321e OR ist einseitig zwingend. Vertragliche Bestimmungen, die eine verschuldensunabhängige Haftung des Abeitnehmers vorsehen, sind daher nichtig. 

Grundsätzlich sind einseitige Lohnkürzungen untersagt. Nimmt jedoch der Arbeitnehmer einen geringeren als den ursprünglich vereinbarten Lohn mehrmals, in der Regel dreimal, vorbehaltlost entgegen, so ging das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung früher unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls von einer stillschweigenden Zustimmung des Arbeitnehmers zur Lohnkürzung aus. Diese Rechtssprechung wurde aber in jüngeren Entscheiden eingeschränkt.

Gesamtarbeitsvertrag

Normalarbeitsvertrag

Einzelarbeitsvertrag

Sowohl direkte Direkte Diskriminierung auf Grund des Geschlechts, 

als auch indirekte Diskriminierung auf Grund des Geschlechts ist verboten. 

Eine unterschiedliche Entlohnung von Frau und Mann ist grundsätlich gerechtfertigt, wenn sie auf objektiven Umständen beruht, die in der Regel auch zwischen Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer des gleichen Geschlechts zu Lohnunterschieden führen. Etwa Qualifikation für eine Stelle.

Individuelle Diskriminierung: individuelle Einstufung einer bestimmten Person im Vergleich mit Personen des anderen Geschlechts. 

Generelle Diskriminierung: generelle Einstufung bestimmter Funktionen, die eher von einem Geschlecht Wahrgenommen werden und nicht sachbezogen in der Arbeit selbst begründet sind.

Erfordernis derselben Arbeitgeberin

Das Lohngleichheitsgebot ist nur verletzt, wenn sich die geschlechtsspezifische Lohnungleichheit auf Arbeitsverhältnisse bezieht, an denen dieselbe Arbeitgeberin beteiligt ist. Bei Mutter und Tochtergesellschaften, wobei die eine Gesellschaft vom Lohnsystem der anderen abhängig ist, kann das Lohngleichheitsgebot auch bei theoretisch verschiedenen Arbeitgeberinnen als erfüllt betrachtet werden.

Zeitlohn

Stunden-, Wochen-, Monats- oder Jahreslohn

Leistungslohn

Akkordlohn, Prämienlohn, Provision, Anteil am Geschäftsergebnis

Geldlohn

Naturallohn

Etwa Unterkunft und Verpflegung, Beteiligung am Unternehmen oder Trinkgeld

Gratifikation

Die Gratifikation ist eine Sondernvergütung, die die Arbeitgeberin neben dem Grundlohn bei bestimmten Anlässen wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres ausrichtet. Die Freiwillige Zahlung von Gratifikationen kann mit der Zeit Rechtsansprüche ergeben. Nach dreimaliger, ununterbrochener und vorbehaltloser Ausrichtung einer Gratifikation entsteht ein Anspruch auf entsprechende zukünftige Gratifikationsleistungen.

Lohnbestandteile

Sondervergütungen, die weder nach ihrem Grundsatz noch nach ihrer Höhe vom Ermessen der Arbeitgeberin abhängen (z.B. 13 Monatslohn) vom Wortlaut der Gratifikationen aus. Hierbei handelt es sich um Lohnbestandteile. Demnach hat der Arbeitnehmer ohne gegenteilige Abrede einen Anspruch auf einen verhältnismässigen Teil davon, sofern das Arbeitsverhältnis vor ihrer geplanten Ausrichtung endigt. Das selbe gilt, wenn die Leistung von objektiven Kriterien abhängig ist. Etwa das erreichen eines Budgetziels.

Grundsatz und Ausnahmen

Arbeitsvertrag = synallagmatischer Schuldvertrag. Deshalb gilt grundsätzlich, ohne Arbeit kein Lohn. Dieser Grundsatz gilt besonders bei: 

Eingeschränkt wird der Grundsatz in folgenden Fällen: 

Annahmeverzug der Arbeitgeberin nach Art. 324 OR

- unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung gemäss Art. 324a OR

- Gewährung von Freizeit und Feien nach Art. 329 ff. OR

- Bestimmung gemäss Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag oder entsprechende Übung

Die Arbeit kann infolge Verschuldens der Arbeitgeberin nicht geleistet werden .

Hinsichtlich der Betriebsstörung infolge Streiks ist zu differenzieren. Gegenüber den streikenden Arbeitnehmer sind die Arbeitgeber schon wegen deren mangelnden Leistungsbereitschaft nicht im Annahmeverzug. Gegenüber leistungsbereiten Arbeitnehmern, die wegen eines Streiks im eigenen Betrieb nicht mehr beschäftigt werden können, tritt ebenfalls kein Annahmeverzug ein, da dieser Fall mit Blick auf die Kampfparität und die innerbetriebliche Solidarität der Arbeitnehmer nicht zum Betriebsrisiko der Arbeitgeberin zu zählen ist. Bei leistungsbereiten Arbeitnehmern, die in einem fremden Betrieb nicht mehr beschäftigt werden können, gilt dasselbe hingegen nur, wenn sie mindestens einen indirekten Nutzen vom Streik haben. 

Rechtsfolgen

Die Grundfolge des Annahmeverzugs besteht darin, dass die Arbeitgeberin zur Entrichtung des Lohns verpflichtet bleibt, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung angehalten werden kann. Diese Regelung ist einseitig zwingend.

Tatbestand

Es handelt sich um eine in der Person des Arbeitnehmers liegenden Verhinderungsgrund. z.B. Krankheiten

 Nicht dazu gehören jedoch objektive Gründe wie Überschwemmungen oder Strassensperren.

Die Leistung der Arbeit muss durch den Grund unmöglich oder Unzumutbar werden.

Den Arbeitnehmer darf kein Verschulden an der Arbeitsverhinderung treffen.

Rechtsfolgen

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn für eine beschränkte Zeit zu entrichten. Diese Regelungen sind nur Abänderbar, wenn es zu einer für den Arbeitnehmer günstigeren Lösung führt.

Die in Art. 323 Abs. 4 OR festgelegte Vorschusspflicht der Arbeitgeberin ist an zwei Voraussetzungen gebunden: der Arbeitgeber braucht den Vorschuss infolge einer Notlage und die Arbeitgeberin vermag den Vorschuss billigerweise zu gewähren.

Art. 323b Abs. 3 OR bestimmt, dass Abreden über die Verwendung des Lohns im Interesse der Arbeitgeberin nichtig sind. 

Grundsätzlich unzulässig sind etwa: 

- Lieferung von Waren in Anrechnung des vereinbarten Geldlohns

- Darlehensgewährung an die Arbeitgeberin aus dem Lohn des Arbeitgebers

Im Allgemeinen zulässig sind: 

Barkäufe im Geschäft der Arbeitgeberin aus freiem Entschluss

- Vermietung einer Wohnung zu einem angemessenen Mietzins.

Mögliche Sanktionen bei nicht korrekter Erfüllung der Lohnzahlungspflicht: 

- Kündigung, bei wiederholter oder auf Dauer nicht nachgekommener Lohnzahlungspflicht.

- Verweigerung der Arbeitsleistung,

- Schadenersatzpflicht, etwa in Form von Verzugszinsen

- Erfüllungszwang

Gesetzliche Konkretisierungen

- Pflicht zur sorgfältigen Behandlung der Produktionsmittel

- Pflicht zur Unterlassung von Schwarzarbeit

- Geheimhaltungspflicht

- Rechenschaftspflicht

- Herausgabepflicht

- Pflicht zur Leistung von Überstunden

Verhalten gegenüber der Arbeitgeberin

Widerrechtlich oder ungebührliches Verhalten gegenüber der Arbeitgeberin. Etwa Diebstahl zum Nachteil des Arbeitgebers. 

Betriebsfrieden

Die Pflicht zur Wahrung des Betriebsfriedens kann gestört werden, wenn widerrechtliche oder ungebührliche Handlungen gegenüber Arbeitskollegen, Vorgesetzten oder Untergebenen begeht. 

Ansehen des Unternehmens

Der Arbeitnehmende muss alles unterlassen, was die Glaubwürdigkeit oder die Reputation des Unternehmens gefährden oder zerstören könnte. 

Abwerbung

Es wird gegen die Treuepflicht verstossen, wenn der Arbeitnehmer Mitarbeiter, Kunden oder Lieferanten der Arbeitgeberin abwirbt. 

Bestechung

Bei verlangen oder annahme von Schmiergeldern, im Gegenzug dafür, dass einem Dritten zum Nachteil der Arbeitgeberin Vorteile verschafft werden. 

Benutzung von Betriebseinrichtungen für private Zwecke

Betriebseinrichtungen dürfen nur für private Zwecke benutzt werden, wenn es vertraglich vorgesehen ist. 

Gefährung der Interessen der Arbeitgeberin im Internet

Handlungen im Internet zum Nachteil der Arbeitgeberin

Mitteilungen betreffend Arbeit und Betrieb

Mitteilungspflicht und Fragen müssen wahrheitgetreu beantwortet werden. 

Sonderleistungen in ausserordentlichen Situationen

Etwab bei der Leistung von Überstunden

Ausserdienstliches Verhalten

Normalerweise wird ausserdientliches Verhalten, bei dem ein Zusammenhang mit der Arbeit, der Arbeitgeberin, ihrem Unternehmen oder Betrieb fehlt, von der Treuepflicht nicht erfasst. Ausnahmen gibt es bei Arbeitnehmern in leitender Stellung.

- Die geheim zu haltende Tatsache darf nicht offenkundig sein.

- Die geheim zu haltende Tatsache darf nicht allgemein zugänglich sein

- Der Inhaber des Geheimnisses muss ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse haben

- es muss ein erkennbarer Geheimhaltungswillen bestehen.

Der Arbeitgeber hat der Arbeitgeberin gemäss Art. 321b Abs. 1 OR über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diese von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen.

- Kündigung, bei schweren Verstössen gegen Treupflicht

- Schadenersatzpflicht

- Kovnentional- und Ordnungsstrafen,

- Erfüllungszwang, so etwa bei der Geltendmachung eines Konkurrenzverbots

Nicht in Frage kommt die Verweigerung oder Herabsetzung des Lohns, da die Treuepflicht nicht in einem Austauschverhältnis zur Lohnzahlungspflicht steht.

Schutz der Gesundheit 

Wahrung der Sittlichkeit

Kein Zwang zum Konsum alkoholischer Getränke, keine sexuelle Belästigung

Schutz vor Mobbing, Stress und Wucher

Schutz vor Blossstellung

Schutz vor Hausgemeinschaft

Schutz vor Diskriminierung

Beschäftigungsanspruch ?

Grundsätzlich nein, nur bei Berufen, wo untätigkeit schadet. Falls bejaht, ausserordentliche Kündigung möglich. Etwa ein Fussballspieler, der unverhältnismässig lange gesperrt ist.