Mo7 Folie 4

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Cartes-fiches 14
Langue Deutsch
Catégorie Droit
Niveau Université
Crée / Actualisé 16.01.2020 / 05.12.2023
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Das Gesetz ist aus zwei Gründen zwangsläufig unvollständig:

Die Legislave kann nicht sämtliche «Fälle des Rechts» re- geln, denn einerseits ist sie nicht unfehlbar, da sie als staatliche Gewalt von Menschen administriert wird (errare humanum est); andererseits ist sie ausserstande, die Zukunt vorherzusehen und die «Rechtsfälle» zu ordnen, die auf den gesellschaftlichen Wandel zurückzuführen sind

Gesetzesregeln erlangen ihre Bedeutung erst im Gebrauch; der Gebrauch einer Regel besteht in deren Anwendung auf einen Sachverhalt;  zuweilen ereignet sich ein Sachverhalt, der zeigt, dass der Text des Gesetzes im Zusammenhang mit diesem Sachverhalt (Kontext) «sinnlos» ist; 

 

Wie kann man eine echte Lücke diagnostizieren?

Eine allgemeingültige methodische Regel zur Diagnose des Vorliegens einer echten Lücke gibt es nicht

  1. das Fehlen einer Regel, das nach dem Kriterium des Sinnes und Zweckes des Gesetzes als unfertige Legislativarbeit einzustufen ist

  2. der jedem Gesetz innewohnende Gedanke des «Gleichregelungsgebots», also des Gebots, gleiche «Rechtsfälle» nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich und ungleiche «Rechtsfälle» nach Massgabe ihrer Ungleichheit ungleich zu regeln

  3. der Ergänzungsbedarf eines Gesetzes, welcher sich aus dem Studium der Materialien und des Schriftttums (allenfalls: der Praxis) ergibt

Bundesgericht sagt:

wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann

Reihenfolge der Lük- kenfüllungsmethoden bei einer offenen Gesetzeslücke?

  1. Gewohnheitsrecht, lange Übung, Rechtsüberzeugung (nicht fähig positives Gesetz zu brechen)

  2. in der gleichen Weise wie der Gesetzgeber eine Regel aufzustellen

Die methodischen Mi]el für Lückenfüllung?

Analogie:  

Teleologische Reduktion

Allgemeine Rechtsprinzipien

Rechtsvergleichung:

Vorwirkende Gesetzgebung:

 

Was ist der Analogieschluss?

Ein Analogieschluss besteht darin, dass ein Rechtssatz auf einen Tatbestand angewendet wird, der ausserhalb des Anwendungsbereichs der Norm, aber mit dem von der Bestimmung geregelten Tatbestand wesensgleich ist,

Warum vertritt das Bundesgericht die Auffassung, dass eine Anwendung der teleologischen Reduktion nur möglich ist, wo die reduzierende Auslegung eine rechtspolitische Gesetzeslücke nicht korrigiert, sondern deren Bestand verneint» ?

füllt in Wahrheit eine unechte Lücke; das Bundesgericht (unterstützt durch die h.L.) lässt in diesem Punkt Methodenehrlichkeit vermissen;

der Grund dafür ist im Umstand zu erblicken, dass das Gericht aus überspannten Gewaltenteilungsüberlegungen um jeden Preis vermeidet, den Bereich der rechtspolitischen Lücke zu «betreten»

Voraussetzungen der unechten Lücke?

  1. Der Umstand, dass die Bedingungen für die Unterstellung einer echten

    Lücke nicht erfüllt sind

  2. Der Umstand, dass die Rechtsanwendung ein Urteil produziert, dass nicht

    «passt»

Bundesstaatsprinzipien und ein Satz dazu

Demokratieprinzip

Alle Staatsmacht leitete sich vom Volk ab

Rechtsstaatsprinzip

Leglitätsprinzip, Gewaltenteilung, Grundrechte, Rechtsstaatliche Grundsätze

Sozialstaatsprinzip

Sozialversicherung und Mindestausstattung, Bildung + Notlage

Bundesstaatsprinzip

dreistufiger Aufbau, Kompetenzverteilung

 

Wer regelt den Vollzug bei einer Bundesgesetzgebungskompetenz

Bundesgesetzgebungskompetenz umfasst auch Vollzugskompetenz. Selbstgemachter vollzug würde verwaltung stark aufblähen, deshalb delegiert der Bund in der Paxis den Vollzug an die Kantone Art 46 BV

Was braucht es für die anerkennung eines ungeschriebenen grundrechts?

Voraussetzung für ausübung anderer Grundrechte oder 

unentbehrlicher Bestandteil des demokratischen Rechtsstaates

getragen von allgemeinem Konsens, Lehre oder KVs

Es ist justiziabel, genügend bestimmt, um Grundlage für eine richterliche Entscheidung im Einzelfall

Genügt es für ein Demonstrationsverbot, wenn es bei einer Veranstaltung zu Ausschreitungen kommen könnte?

Nein, erst bei sicherheit oder sehr hoher wahrscheinlichkeit für Ausschreitumgen ist ein Verbot zuässig

konkrete Anhaltspunkte für gewalttätige Gegendemo = Demonstranten geschützt durch Polizei

Polizeieinsatz kann Gefährdung von hochwertigen Rechtsgüter nicht verhindern = Demonstration ganz verbieten.

Was versteht man unter direkter Konkurrent?

selbe Branche, selbes Publikum und selbes Angebot

Unterschied verwaltungsgerichtbsarkeit/ Verfassungsgerichtsbarkeit

Und 3 formen der Normenkontrolle

 

Bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit wird ein konkreter Verwaltungsakt auf die Übereinstimmung mit den Gesetzen, verordnungen und Verfassungsrechten geprüft. Einzelaktkontrolle

Wird bei der Rügung eines Verwaltungsakts dem ein kanrtonaler Erlass oder Bundesrecht zugrunde liegt,kann  auch gerügt werden, dass die Norm, auf welche sich der Verwatlungsakt stützt, nicht mit den verfassungsmässigen Rechten übereinstimmt.  Diese Prüfung ist Teil der Verfassungsgerichtsbarkeit. Und nennt sich Konkrete Normenkontrolle.

Bei der Abstrakten Normenkontrolle wird ein Erlass unabhängig von einem konkreten Anwendungsfall geprüft,

Wer ist zuständig für die Bundesaufsicht, was sind die mittel?

Der Bundesrat resp. die Departemente sind zuständig.

Weisungen , genehmigung von Erlassen, Rechtsmittel

Kürzung von Subventionen, Ersatzvornahme, Militärisches Einschreiten