ZPO II

Tatsachen, die auf Grund ihrer erfahrungsmässigen Bedeutung den indirekten Schluss auf eine andere Tatsache zulassen (mittelbarer Beweis). Die Bewertung der Beweiskraft von Indizien gehört zur Beweiswürdigung

Wenn der Hauptbeweis erschüttert wird. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass das Gericht von der Richtigkeit
der Gegendarstellung überzeugt ist (BGE 130 III 321, 326; 120 II 397; BGer. 4A_383/2013 E. 4.2.2.)

• Er ist Hauptbeweis und nicht Gegenbeweis
  • bps.: der Beweis, dass der Besitzer einer Sache nicht deren Eigentümer ist (gemäss gesetzlicher Vermutung) (ZGB 930 I)
• Im Gegensatz zum Gegenbeweis reicht es für den Beweis des Gegenteils nicht schon aus, dass Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung der Gegenpartei begründet werden.
• Für den Hauptbeweis gilt vielmehr das im betreffenden Bereich ansonsten relevante Beweismass

Art. 8 ZGB abgeleiteter Anspruch der Parteien, dass das Gericht rechtzeitig bezeichnete bzw. eingereichte Beweismittel für rechtserhebliche Tatsachen nicht einfach unberücksichtigt lassen darf, sondern die Beweise tatsächlich abnehmen muss (ZPO 152 I)

Wenn das Gericht von einer Berücksichtigung der angebotenen Beweise absieht. Es besteht keine Pflicht, untaugliche Beweismittel abzunehmen (Art. 152 Abs. 1 ZPO e contrario).

• das Gericht hält die beantragte Beweiserhebung von vornherein für nicht geeignet, die behauptete Tatsache zu beweisen, oder es soll eine rechtlich nicht erhebliche Tatsache bewiesen werden
• das Gericht sieht sich mit einer Vielzahl von Beweismitteln konfrontiert, die dem Beweis desselben Sachverhalts dienen sollen. Das Gericht darf die Partei zu einer Selektion auffordern und widrigenfalls selbst eine Triage treffen
• das Gericht ist auf Grund anderer, bereits abgenommener Beweise schon zu einem Ergebnis gelangt und geht davon aus, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermögen. Eine antizipierte Beweiswürdigung soll aber ausgeschlossen bleiben, wo der Hauptbeweis einzig auf die allgemeine
  Lebenserfahrung, auf allgemeine tatsächliche Vermutungen oder auf Indizien abstellt. Gemäss Botschaft vermag sie überdies keine zulässige Noveneingabezu verhindern
• das Gericht verfügt selbst über die erforderliche Expertise, sodass ausnahmsweise auf ein Sachverständigengutachten verzichtet werden kann

Nein; Es gelten minimalen Anforderungen an das rechtliche Gehör. Danach darf das Gericht nur auf solche Beweise abstellen, die den Parteien hinreichend zur Kenntnis gebracht wurden (z.B. Abschrift eines Zeugenprotokolls).
Sodann müssen die Parteien die Möglichkeit haben, Zusatzfragen zu stellen. Sind diese Mindestanforderungen nicht erfüllt, darf sich das Gericht nicht auf den betreffenden Beweis abstützen.

Die Tätigkeit des Beweisens

• Alleine den Parteien. Diese müssen für ihre Tatsachenbehauptungen den Beweis führen, indem die jeweiligen Behauptungen genügend substanzieren (d.h. den relevanten Sachverhalt umfassend und klar darstellen).

• Dem Gericht (ZPO 153 I).
• Dieses beschafft sich durch geeignete Massnahmen, namentlich durch Befragung der Parteien, Zugang zu
  den erforderlichen Beweismitteln (Urkunden, Zeugen etc.).

die beweispflichtige Partei hat im Rahmen des ihr Zumutbaren denSachverhalt substanziiert zu behaupten und zu beweisen (BGer. 4A_150/2011)

Es geht um die Feststellung des Sachverhalts (Tatfrage) und nicht um die rechtliche Würdigung von Tatsachen (Rechtsfrage)

Wenn das Gericht von der Richtigkeit der behaupteten Tatsachen überzeugt wird. Es reicht es aus, dass das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen

die von der jeweiligen Prozessordnung für relevant erachteten Beweismittel (gilt z.B. die Aussage einer Partei als Beweismittel oder gilt sie lediglich als Behauptung, welcher nicht die Qualität eines Beweismittels zukommt?).

Bestimmungen, die dem Gericht vorschreiben, wie stark es von einer bestimmten Tatsachenbehauptung überzeugt sein muss (Glaubhaftmachung, absolute Sicherheit), damit es diese als bewiesen betrachten darf

• Formelle Beweisregeln sind Vorschriften, die dem Gericht vorgeben, wie (stark) es ein bestimmtes Beweismittel zu gewichten hat.
• Die ZPO verzichtet weitgehend auf entsprechende Beweisregeln.
  • Eine Ausnahme bildet Art. 179 ZPO, der besagt, dass öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen den vollen Beweis erbringen, solange nicht die Unrichtigkeit des Inhalts nachgewiesen ist (vgl. auch Art. 9 Abs. 1 ZGB, der indes bloss für öffentliche Urkunden und Register des Bundesprivatrechts gilt.)
  • Im Übrigen impliziert die Existenz zweier unterschiedlicher Formen der Parteiaussage – die Parteibefragung (Art. 191 ZPO) und die Beweisaussage (Art. 192 ZPO) – in gewisser Weise eine unterschiedliche Gewichtung entsprechender Äusserungen.
  • Sodann kann ebenso Art. 164 ZPO als formelle Beweisregel betrachtet werden, der besagt, dass das Gericht das Verhalten der Partei, die ihre Mitwirkung unberechtigt verweigert, bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen hat.

• Nein (vgl. ZPO 169), gemäss dem BGer sollte dem Zeugen vom Hörensagen jedoch wenigstens eine Inzidenzwirkung zukommen (BGer. 5A_51/2014 E. 5.1.)
  • "Es trifft zwar zu, dass nicht als Zeuge taugt, wer etwas nur vom Hörensagen weiss, doch kann seine Aussage ein Indiz darstellen oder als Hilfstatsache dazu dienen, eine andere Aussage zu würdigen"

Der Beweis muss grundsätzlich durch Urkunden erbracht werden. Andere Beweismittel sind nur ausnahmsweise zulässig
(Art. 254 ZPO).

«Glaubhaftmachen» erfordert eine geringere Wahrscheinlichkeit als die volle Überzeugung. Es genügt bereits eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit einer behaupteten Tatsache. Das diesbezügliche Beweismass gilt insbesondere in Verfahren über vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Im Zusammenhang mit der vorläufigen Einstellung der Betreibung stellt das Gericht nach Art. 85a Abs. 2 SchKG darauf ab, ob ihm die Klage als sehr wahrscheinlich begründet erscheint.

Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 Erw. 3.3; BGE 120 II 393 Erw. 4c; Urteil des Bundesgerichts 4A_312/ 2009 vom 23. September 2009 Erw. 3.6.1, je m.w.H.). Das Gericht darf somit weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen.

• Wenn ein strikter Beweis der Natur der Sache nach nicht möglich oder unzumutbar ist
• Es muss kein Regelbeweismass vorliegen
• Anwendungsfall gem. BGer: OR 42 II: "Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen."

• die Urteilsfähigkeit einer Person, wenn diese inzwischen verstorben ist oder wenn der Zeitpunkt, für welchen die Einschätzung erfolgen soll, schon lange zurückliegt;
• den Wert der Liegenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt49;
• die Anzahl der vom Arbeitnehmer bezogenen Ferientage50; die genaue Anzahl Überstunden;
• den natürlichen und den hypothetischen Kausalzusammenhang; 
• den Eintritt des Versicherungsfalls
• das Vorliegen eines vertraglichen Ausschlussgrundes im Versicherungsrecht (z.B. eines Selbstmordes in der Lebensversicherung)
• die korrekte Verwendung des Geräts und die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften bei der Produktehaftung
• eine missbräuchliche Kündigung, wobei das Bundesgericht hier von einer Beweiserleichterung in Form des «Indizienbeweises» spricht, wohl aber den Wahrscheinlichkeitsbeweis meint;
• das Alternativverhalten des Bauherrn, wenn der Kostenvoranschlag korrekt gewesen wäre.

Die Folgen der Beweislosigkeit

ZGB 8

• subjektiven Beweislast (auch Beweisführungslast genannt): bestimmt, wer den  Beweis zu führen hat. Ist nur bei Geltung der Verhandlungsmaxime von Bedeutung, indem hier die Partei, welche für eine bestimmte Tatsache die objektive Beweislast trägt, im Sinne einer Obliegenheit gehalten ist, diese Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen
• objektive Beweislast: bestimmt, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat
• Aus der (objektiven) Beweislast ergibt sich somit die (subjektive) Beweisführungslast.

• Rechtserzeugende Tatsachen sind Tatbestandselemente, die ein Recht entstehen lassen. Sie müssen von derjenigen Partei bewiesen werden, die daraus ein Recht ableitet.
  • Wer z.B. einen Gewährleistungsanspruch aus einer Zession ableitet, muss die Entgeltlichkeit der Zession und die Zahlungsunfähigkeit des Debitor cessus beweisen (Art. 171 Abs. 2 OR)
  • wer als Vermächtnisnehmer Rechte geltend macht, muss das Vorliegen und den Inhalt der letztwilligen Verfügung des Erblassers beweisen (Art. 484 ZGB)
  • wer Ansprüche aus einem Vertrag erhebt, hat dessen Zustandekommen zu beweisen
  • wer Schadenersatz wegen Schlechterfüllung verlangt, hat neben dem Schaden auch die Vertragsverletzung und den Kausalzusammenhang zu beweisen
  • wer einen Anspruch auf Ferien geltend macht, hat die vertragliche Verpflichtung der anderen Partei zur Gewährung von Ferien sowie die Entstehung und die Dauer des Ferienanspruchs zu beweisen
  • wer einen Anspruch aus Versicherungsvertrag einklagt, hat das Bestehen des Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs zu beweisen

• Als rechtshindernd werden diejenigen Tatsachen angesehen, welche den rechtserzeugenden Tatsachen gewissermassen von Anfang an entgegenwirken und so trotz Vorliegens eines Sachverhalts, der an sich rechtserzeugend wirkt, die Entstehung des Rechts verhindern.
  • Widerruf der Offerte
  • Stundung einer Offerte
  • Berechtigte Notwehr
• Von der Partei, die sie einwendet, zu beweisen..

• Diejenigen Tatsachen, welche ein Recht oder Rechtsverhältnis untergehen lassen. Rechtshindernde und rechtsvernichtende Tatsachen sind von der Partei zu beweisen, die sie einwendet
  • z.B. Tatsachen, aus denen sich die Ausübung eines auflösenden Gestaltungsrecht erigeben
    • Kündigung eines Vertrages
  • Partei, die den Untergang einer Forderung durch Erfüllung einwendet, hat die richtige Erfüllung zu beweisen
• Von der Partei, die sie einwendet, zu beweisen.

Durch den Beweis des Gegenteils

• Art. 5 Abs. 2 ZGB: Vermutung des bisherigen kantonalen Rechts als Übung und Ortsgebrauch;
• Art. 9 Abs. 1 ZGB; Art. 179 ZPO: Richtigkeit der durch öffentliche Register und Urkunden bezeugten Tatsachen;
• Art. 32 Abs. 2 ZGB: Kommorientenvermutung;
• Art. 256a Abs. 2 ZGB: Vermutung, dass das Kind, welches frühestens 180 Tage nach Abschluss der Ehe und spätestens 300 Tage nach der Auflösung der Ehe durch Tod geboren wird, während der Ehe gezeugt worden ist;
• Art. 566 Abs. 2 ZGB: Vermutung der Ausschlagung der Erbschaft bei amtlich festgestellter oder offenkundiger Zahlungsunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt des Todes;
• Art. 629 Abs. 2 ZGB: Vermutung der Befreiung von der Ausgleichungspflicht durch den Erblasser;
• Art. 16 Abs. 1 OR: Vermutung des fehlenden Bindungswillens der Parteien;
• Art. 176 Abs. 3 OR: Vermutung der Zustimmung des Gläubigers zur Schuldübernahme, wenn er ohne Vorbehalt vom Übernehmer eine Zahlung annimmt oder einer anderen schuldnerischen Handlung zustimmt.

• eine Vermutung, dass das Kind, welches während der Ehe oder vor Ablauf von 300 Tagen seit dem Tod des Ehemanns geboren ist, mit dem Ehemann in einem Kindesverhältnis steht (Art. 255 ZGB)
• Art. 3 Abs. 1 ZGB: Vermutung des guten Glaubens;
• Art. 16 ZGB: Vermutung der Urteilsfähigkeit;
• Art. 200 Abs. 2 ZGB: Miteigentumsvermutung bei der Errungenschaftsbeteiligung;
• Art. 226 ZGB: Gesamteigentumsvermutung bei Gütergemeinschaft;
• Art. 248 Abs. 2 ZGB: Miteigentumsvermutung bei der Gütertrennung;
• Art. 670 ZGB: Vermutung des Miteigentums an Vorrichtungen zur Abgrenzung;
• Art. 930 ZGB: Vermutung des Eigentums bei Besitz von Fahrnis;
• Art. 937 ZGB: Vermutung des Rechts aus dem Grundbucheintrag;
• Art. 17 OR: Vermutung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses bei Vorliegen eines
  abstrakten Schuldbekenntnisses;
• Art. 97 Abs. 1 OR: Vermutung des Verschuldens bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung;
• Art. 543 Abs. 3 OR: Vermutung der Vertretungsbefugnis des Gesellschafters, wenn
  diesem die Geschäftsführung überlassen wurde.

in der Regel durch Beweis des Gegenteils

• Auf die allgemeine Lebenserfahrung. Indem das Gericht von Bekanntem auf Unbekanntes schliesst, trifft es
  eine Wahrscheinlichkeitsfolgerung, welche bei der gesetzlichen Tatsachenvermutung bereits vom Gesetzgeber vorgenommen worden ist. Bei der natürlichen Vermutung besteht jedoch keine Gesetzesvorschrift, welche eine Partei beweisrechtlich privilegiert.
  • die Echtheit des einwandfrei erscheinenden Schriftstücks
  • die Erforderlichkeit der Einsicht des klagenden Aktionärs nach Art. 697 OR für die Ausübung seiner Rechte, wenn diese Erforderlichkeit bei einem Durchschnittsaktionär gegeben ist;
  • die gewinnbringende Anlage durch das Finanzinstitut (in casu eine Versicherung) der ihm geschuldeten Gelder;
  • das Vorhandensein einer Beilage im Briefumschlag, soweit im zugehörigen Schreiben auf sie verwiesen wird.

• Die Parteien trifft lediglich eine Mitwirkungsobliegenheit. Sie haben mit einem Rechtsverlust zu rechnen.
• Dritte trifft eine prozessuale Pflicht. Sie haben mit Sanktionen zu rechnen.

Handeln, Unterlassen, Dulden