StrafR Schem

IV.

- "Der Angeklagte war wegen ... in Tateinheit mit ..., dazu in Tatmehrheit mit ... in ... Fällen zu verurteilen."

- Erstes Delikt: Tatbestandsmerkmale

- am Ende: Konkurrenzen

V.

- Strafrahmenfixierung (auch Mindeststrafrahmen 1 Tag/5 Tagessätze benennen)

- Strafrahmenverschiebung (minder schwerer Fall?)

- Strafzumessung i.e.S.:

"Hinsichtlich der Strafzumessung [bzgl. des Angeklagten XY] hat sich das Gericht von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Zu Gunsten des Angeklagten...Strafschärfend ist demgegenüber allerdings zu berücksichtigen, dass..

Unter umfassender Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände, insbesondere unter Berücksichtiung des umfassenden Geständnisses kam das Gericht zu dem Ergebnis, dass hier eine Freiheitsstrafe von ... tat- und schuldangemessen ist.

[ODER "Vor diesem Hintergrund reichte zur Einwirkung auf den Angeklagten eine Geldstrafe aus (kam zur Einwirkung auf den Angeklagten nur eine Freiheitsstrafe in Betracht), die nach Abwägung der genannten Gesichtspunkte in einer Höhe von ... als tat- und schuldangemessen erschien.]

ggf.: Aus diesen Einzelstrafen war nach den §§ 53, 54 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden. (Zusätzlich war hier nach § 55 I 1 StGB die noch nicht erledigte Freiheits-(Geld-)strafe von ... aus dem rechtskräftigen Urteil des ... vom ... einzubeziehen, da die vorliegend abzuurteilende Tat vor diesem Urteil begangen wurde.) Bei der Bildung der Gesamtstrafe hat das Gericht nicht nur die oben dargestellten Zumessungskriterien erneut gegeneinander abgewogen, sondern überdies berücksichtigt, dass zwischen den Taten keinerlei [ein enger] zeitlicher oder situativer Zusammenhang besteht. Insgesamt erschien so eine Gesamt-(-geld oder -freiheits-)strafe von ... als tat- und schuldangemessen.

ggf.: Eine Strafaussetzung kam nicht in Betracht, § 56 II 1 StGB [ODER Die Vollstreckung dieser (Gesamt-)Freiheitstrafe konnte zur Bewährung ausgesetzt werden. Da der Angeklagte bislang nur zu zwei geringfügigen Geldstrafen verurteilt worden ist, erscheint wahrscheinlich, dass er sich schon die erurteilung zur Warnung dienen lassen werde und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird, § 56 I StGB."

VI. (ggf. VII, VIII.) 

"Die Entziehung der Fahrerlaubnnis beruht auf §§ 69 I, II Nr. 2 StGB. Anhaltspunkte, die die Indizwirkung des Regelbeispiels ausnahmsweise entfallen lassen, liegen nicht vor."

[bei anderen typischen Verkehrsstraftaten wie Einsatz des Kfz zur Vortäuschung von Unfällen oder als Tatmittel eines Nötigungs-, Körperverletzungs- oder Tötungsdeliktes:

"Die Entziehung der Fahrerlaubnis beruht auf § 69 I StGB. Durch das gezielte Zufahren auf den von ihm verletzten Polizeibeamten hat sich der Angeklagte als charakterlich unzuverlässig und damit als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen. Dieser Annahme entgegenstehende besondere Umstände liegen nicht vor."]

: etwa Fahrerlaubnis entziehen

VII. (ggf. VIII, IX)

- "Die Entscheidung über die Einziehung des Führerscheins sowie die Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis beruhen auf §§ 69 III 2, 69a I 1 StGB."

[isolierte Sperre weil schon gar kein Führerschein: "Die (isolierte) Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis folgt aus § 69a I 3 StGB. Eine (vorhandene) Fahrerlaubnis wäre dem Angeklagten gem. § 69 I, II Nr. 2 StGB zu entziehen gewesen. Anhaltspunkte, die die Indizwirkung des Regelbeispiels ausnahmsweise entfallen lassen, liegen nicht vor."]

- "Die Einziehung der dem Angeklagten gehörenden Tatwaffe beruht auf § 74 I, II Nr. 1 StGB."

VI. (ggf. VII.)

"Soweit dem Angeklagten darüber hinaus zur Last gelegt wurde, am ... in ... eine ... zu haben, war er aus tatsächlichen Gründen freizusprechen." [ = Wiedergabe des Vorwurfs] 

Das Gericht hat hierzu festgestellt, dass ... [= Feststellungen]

[Beweiswürdigung wenn aus tatsächliche Gründen:]

"Dass es sich bei dem Täter um den Angeklagten handelte, konnte nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, dass ... Dies war nicht zu widerlegen, weil ..."

[ggf. noch rechtliche Würdigung, etwa:]

"Die Verurteilung wegen einer Trunkenheitsfahrt gem. § 316 StGB war gleichwohl ausgeschlossen, da nicht bewiesen werden konnte, dass der Angeklagte schuldhaft gehandelt hat. Der Nachweis der genauen Tatzeit konnte nämlich nicht erbracht werden."

..wenn einer der Täter alle TBM erfüllt, der andere nicht. Prüfung beginnt mit Tatnächstem, ganz normale Prüfung.

Obersatz: B könnte sich (eines Raubes) in Mittäterschaft gem. §§ 249, 25 II StGB strafbar gemacht haben.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

[a) Kann zu prüfende Person überhaupt tauglicher Täter sein? (-) bei eigenhändigen Delikten (§§ 153, 154 StGB), echten Sonderdelikten (§§ 203, 331, 332, 339 StGB), fehlende Absicht bei Delikten mit überschießender Innentendenz (§§ 242, 249, 252, 253, 263 etc. StGB)]

b) Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Delikts (Mittäterschaft und Abgrenzungstheorien beim Merkmal diskutieren, das nicht verwirklicht ist).

c) Tathandlung: möglicherweise Zurechnung der Handlung des anderen nach § 25 II StGB; Voraussetzungen:

aa) gemeinsamer Tatplan: Problem Exzess

bb) Verursachungsbeitrag zur Tatbestandsverwirklichung

aaa) Lehre von der Tatherrschaft (hL)

bbb) subjektive Theorie (Rspr.)

Problem: sukzessive Täterschaft

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz bzgl. eigenem Tatbeitrag

b) Wille/Bewusstsein zur Tatherrschaft bzw. Täterwille

c) deliktsspezifische subjektive Merkmale (z.B. Zueignungsabsicht)

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ergebnis

gemeinsame Prüfung wenn:

- alle Täter objektiv und subjektiv „wie eine Gesamtperson“ handeln („A und B schlugen auf O ein“)

- keiner der Täter alle TBM erfüllt, nur „zusammengenommen“ ist das Delikt erfüllt („A schlug, B nahm weg“).

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) äußere Merkmale des geprüften Deliktes jeweils für jeden zu prüfenden Mittäter

b) Tathandlung: Handlungszurechnung über § 25 II StGB, Voraussetzungen:

aa) gemeinsamer Tatplan

bb) Verursachungsbeitrag zur Tatbestandsverwirklichung:

aaa) Tatherrschaftslehre (hL)

bbb) subjektive Theorie (Rspr.)

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz auf den objektiven Tatbestand (bei jedem Mittäter zu prüfen)

b) Wille/Bewusstsein zur Tatherrschaft bzw. Täterwille, einfacher: auch Vorsatz auf die Mittäterschaft muss gegeben sein (ebenso bei jedem Mittäter zu prüfen)

c) deliktsspezifische subjektive Merkmale (z.B. Zueignungsabsicht, für jeden Mittäter einzeln zu prüfen)

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ergebnis

Ein Exzess ist anzunehmen, wenn der Täter eine andere als die ursprünglich geplante Tat begeht oder qualifizierende Merkmale verwirklicht, die nicht abgesprochen waren. (z.B. Waffe beim Diebstahl mit dabei ohne Wissen des anderen)

Ein Exzess wird NICHT zugerechnet, nur Täter mit der Waffe erfüllt § 242, 244 I Nr. 1 StGB, der andere nur § 242 StGB.

error in persona: Wegen der Gleichwertigkeit der Objekte unbeachtlich.

Auch wenn Mittäter getroffen wird?

BGH und hL: Kein Unterschied! Sofern der Tatentschluss die Tötung eines Menschen umfasse, sei Unbeachtlichkeit zu bejahen.

Das erforderliche Einvernehmen zwischen den Mittätern kann ausdrücklich oder stillschweigend auch noch während der Tatausführung hergestellt werden (=sukzessive Mittäterschaft).

Zeitliche Grenze umstritten bis zu welcher der Mittäter hinzutreten kann:

BGH und Teile der Literatur: über den Zeitpunkt der Vollendung hinaus möglich, solange die Tat noch nicht beendet ist.

h.L.: nur bis Vollendung, da die Grundlage der Strafbarkeit nur die Vollendung sei und nicht eine zusätzliche wegen Beendigung stattfinden darf.

BGH (+), da die Tat erst mit Beendigung ihren Abschluss gefunden hat und gerade Beendigung einen wichtigen Abschnitt (wie beim Diebstahl) darstellt. Auch erschwerende Umstände, die bereits verwirklicht sind werden dem Mittäter noch zugerechnet.

aaa) Lehre von der Tatherrschaft (hL): Danach kann Täter nur sein, wer mit Tatherrschaft handelt. Tatherrschaft ist dabei das vom Vorsatz umfasste „in den Händen halten“ des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufs.       

Ausreichend für den Begriff der Tatherrschaft ist ein Mitbeherrschen der Tat als soziales Geschehen (sog. weiter Tatherrschaftsbegriff). Danach kann auch ein untergeordneter Tatbeitrag die Mittäterschaft begründen. Erforderlich ist, dass das Beteiligungsminus bei der Tatausführung durch das Gewicht des Tatbeitrages und/ oder durch seine Stellung in der Organisation der Beteiligten ausgeglichen wir.

Für die Tatherrschaft spricht, wenn Beteiligter:

- als Zentralgestalt des Geschehens erscheint.

- die Rolle eines gleichberechtigten Partners hat

- ein Mitspracherecht hat und in die Planung mit einbezogen ist

- ein großes Interesse am Erfolg der Tat hat, weil z.B. eine Beuteteilung zu gleichen Anteilen vereinbart ist.

- die Tat auch als sein Werk erscheint.

Gegen die Tatherrschaft spricht, wenn Beteiligter:

- nur Randfigur des Geschehens

- nur ganz untergeordnete Tätigkeit

- kein Interesse am Erfolg hat, weil Fixum vereinbart

bbb) subjektive Theorie (Rspr.): Täter ist danach, wer die Tat als eigene will, also mit Täterwillen (animus auctoris) handelt. Teilnehmer ist, wer mit Teilnahmewillen (animus socii) tätig wird, die Tat also als fremde will.

Anhaltspunkte für den Täterwillen sind:

- der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat.

- der Umfang der Tatbeteiligung

- die Tatherrschaft bzw. der Wille zur Tatherrschaft (daher kommen die beiden Ansichten in der Klausur zum gleichen Ergebnis)

Problem: sukzessive Täterschaft

A) Strafbarkeit des Werkzeugs (unmittelbarer Täter): nach üblichem Schema für den Alleintäter, wobei die Strafbarkeit regelmäßig scheitert.

B) Strafbarkeit des Hintermanns als mittelbarer Täter

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Taterfolg

b) keine eigenhändige Verwirklichung des Straftatbestandes

Mittelbarer Täter? Wer die Tat durch einen anderen begeht (§ 25 I 2. Alt. StGB). Die Handlungsherrschaft des Vordermannes tritt aber in den Hintergrund, weil der Hintermann das Geschehen kraft seines planvoll lenkenden Willens in den Händen hält (sog. Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens und Wollens).

[c) Zurechnung ausgeschlossen bei eigenhändigen Delikten oder wenn Sondereigenschaft bei Sonderdelikten beim Hintermann nicht vorhanden]

aber möglicherweise Zurechnung des Handelns des Werkzeugs nach § 25 I 2. Alt StGB, wenn:

1) kausaler Tatbeitrag des Hintermannes

2) Strafbarkeitsmangel des Werkzeugs: Vordermann befindet sich in einem Irrtum nach § 16 I StGB, handelt gerechtfertigt, ist nicht schuldfähig, ist entschuldigt:

Problemfälle: Sirius, Katzenkönig, Missbrauch staatlicher Machtbefugnisse oder im Rahmen von mafiaähnlichen Organisationsstrukturen, (unternehmerischen Organisationsstrukturen)

3) Wissens- und Willensherrschaft des Hintermanns

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz bzgl. sämtlicher Merkmale des objektiven Tatbestands (auf Tatbestand und Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft)

b) sonstige subjektive Tatbestandsmerkmale (z.B. Zueignungsabsicht)

Problem 1, Werkzeug unterliegt error in persona vel objecto:

Wohl h.M: error in persona des Vordermannes wird als aberratio ictus gewertet, da das menschliche Werkzeug wie eine fehlgeleitete Kugel anzusehen sei. (Bei aberratio ictus Fahrlässigkeitstat am Verletzungsobjekt nicht vergessen!)

Im Vordringen befindliche Ansicht: Lässt der Hintermann dem Vordermann die Individualisierung anhand bestimmter Charakteristika, sei der Irrtum auch für den Hintermann ein unbeachtlicher error in persona. Handelt das Werkzeug ohne Auswahlmöglichkeit bei der Individualisierung, so ist eine aberratio ictus anzunehmen, da das Werkzeug einem mechanischem Werkzeug gleichzustellen sei.

Problem 2: Irrtümer des Hintermannes über die Werkzeugqualität

Glaubt der Hintermann, dass er Anstifter sei, obwohl er in Wahrheit (mangels Tatbestandsvorsatz des Vordermannes) mittelbarer Täter ist, kommt nach h.M. nur eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung nach § 30 StGB in Betracht, da der Wortlaut des § 26 StGB eindeutig eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat fordere.

Glaubt der Hintermann jedoch, er sei mittelbarer Täter, handelt der Vordermann tatsächlich aber vorsätzlich und rechtswidrig, liegt nach ganz h.M. eine vollendete Anstiftung vor. Der fehlende Anstiftervorsatz wird durch den weitergehenden, qualitativ schwerer wiegenden Tatherrschaftswillen ersetzt (bzw. ist in diesem als ein Minus enthalten). Ausnahme §§ 160, 271 StGB in denen das Gesetz täterschaftliches Handeln ausnahmsweise mit geringerer Strafe bedroht als die sonst in Betracht kommende Anstiftung (zu §§ 154, 348 StGB).

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ergebnis

Mittäterschaft:

Mm. (sog. Einzellösung): Versuchsbeginn für jeden einzelnen Mittäter gesondert danach zu beurteilen, ob er zu seinem Tatbeitrag unmittelbar angesetzt hat.

Gegenansicht (sog. Gesamtlösung): Danach treten alle Mittäter einheitlich in das Versuchsstadium ein, sobald einer von ihnen auf der Grundlage des gemeinsamen Tatentschlusses zur Tatbestandsverwirklichung i.S.d. § 22 StGB unmittelbar ansetzt.

mittelbare Täterschaft:

h.M. (sog. modifizierte Einzellösung): Versuchsbeginn, wenn entweder das geschützte Rechtsgut konkret gefährdet wird oder der Hintermann das Geschehen aus den Händen gibt. 1. Behält Hintermann Kontrolle, hat er also die Möglichkeit jederzeit Einfluss auf das Geschehen zu nehmen --> Versuchsbeginn mit Eintritt der konkreten Rechtsgutsgefährdung = der Zeitpunkt, zu dem der eingeschaltete Tatmittler seinerseits unmittelbar ansetzt.  2. Gibt Hintermann hingegen die Kontrolle aus den Händen, begibt er sich also der Möglichkeit auf das weitere Geschehen Einfluss nehmen zu können --> Versuchsbeginn gerade zu diesem Zeitpunkt = der Zeitpunkt, zu dem der Hintermann den Vordermann in der Vorstellung aus seinem Einwirkungsbereich entlässt, dieser werde alsbald zur TB-Verwirklichung schreiten.

Anstiftung, § 26 StGB

A. Strafbarkeit des Haupttäters

B. Strafbarkeit des Anstifters

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat

b) Bestimmen: Hervorrufen des Tatentschlusses (hM: Willensbeeinflussung mittels offenen geistigen Kontakts, Mm: beliebige Mittel, zB Schaffen einer tatanreizenden Situation). Aber: Präparieren eines "vergessenen" Geldscheins um Dieb zu überführen, reicht nicht. Grund: Unangemessene Ausdehnung der Strafbarkeit, da nur erfolgslose Schaffung einer provozierenden Tatsituation. Möglich aber durch u.a.: Überredung, bestimmte Anregungen (auch in Frageform), Geschenke, Zusage einer Belohnung.

Ein zur konkreten Tat schon fest entschlossener Täter kann nicht mehr angestiftet werden (omnimodo facturus). In Betracht kommt dann: Versuchte Anstiftung, § 30 StGB oder psychische Beihilfe durch Bestärken des Tatvorsatzes.

Wer jedoch einen zum Grunddelikt fest entschlossenen Täter zur Tat in qualifizierter Form bestimmt, haftet nach hM [Streitstand Aufstiftung] bei erheblicher Übersteigerung des Tatentschlusses voll als Anstifter, sog. Aufstiftung ("Nimm doch ne Waffe mit").

Abstiftung: Anstiftung (-), aber psychische Beihilfe? (-) da wegen Verringerung der Gefahr objektive Zurechnung entfällt (Risikoverringerung). (Qualifizierung --> Grunddelikt)

Umstiftung: Anstiftung (+) da Täter im Hinblick auf andere Tat noch kein omnimodo facturus war.

2. Subjektiver Tatbestand (sog. doppelter Anstiftervorsatz)

a) Vorsatz gerichtet auf das Bestimmen des Haupttäters

b) Vorsatz bezüglich der Begehung der Haupttat durch den Haupttäter

Problem, Haupttäter error in persona:

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ergebnis

Anstiftung, § 26 StGB, Beihilfe, § 27 StGB

Anstiftung und Beihilfe sind von der Existenz einer rechtswidrigen Haupttat abhängig (Akzessorietät der Teilnahme).

Der Grundsatz der limmitierten Akzessorietät besagt, dass die Strafbarkeit als Anstifter (§ 27 StGB) und Gehilfe (§ 26 StGB) zwar einerseits immer eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat voraussetzt (Akzessorietät), der Haupttäter andererseits aber nicht schuldhaft gehandelt haben muss, da nach § 29 StGB jeder Beteiligte "ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft wird" (Limitierung).

Problem: Akzessorietätsdurchbrechung über § 28 II StGB (Streitig für Mordmerkmale, Bandenmitgliedschaft; allgemein anerkannt für Amtsträgereigenschaft bei den unechten Amtsdelikten (etwa §§ 223, 340 StGB) und das Anvertrautsein der Sache in § 246 II StGB (veruntreuende Unterschlagung))

In Bezug auf Mordmerkmale:

Die Mordmerkmale müssten besondere persönliche Merkmale sein (=täterbezogen). Insoweit ist allgemein anerkannt, dass die täterbezogenen Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe des § 211 besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB sind. Sie müssten aber auch strafschärfender Natur sein.

Ob die Mordmerkmale strafschärfend oder strafbegründend sind, hängt vom Verhältnis der §§ 212 und 211 StGB zueinander ab: (Streitig!)

BGH: Die §§ 212, 211 StGB sind zwei selbstständige, voneinander unabhängige Straftatbestände.

Die Mordmerkmale sind demnach strafbegründender Natur -> § 28 II StGB ist nicht anwendbar, es bleibt bei den allgemeinen Akzessorietätsgrundsätzen: Teilnahme zum Mord liegt vor, wenn der Haupttäter ein Mordmerkmal verwirklicht und der Teilnehmer Kenntnis vom Vorliegen des Mordmerkmals beim Haupttäter hat.

Begründung:

Rspr.: Systematische Stellung; eine Qualifikation wird sonst auch nicht vor dem Grundtatbestand genannt.

In Bezug auf Bandenmitgliedschaft:

Die Bandenmitgliedschaft müsste besonderes persönliches Merkmal sein (=täterbezogen).

wohl h.M. = BGH u. Teile der Lit.: Bandenmitgliedschaft ist besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 StGB. Da die bandenmäßige Begehung auch strafschärfender Umstand ist, wäre § 28 II StGB anwendbar.

Teilnehmer zur bandenmäßigen Begehung kann daher nur sein, wer selbst Bandenmitglied ist.

Begründung: Die Eigenschaft Bandenmitglied zu sein, beschreibt auch die Gesinnung des Täters und ist daher ein täterbezogenes Merkmal.

Beihilfe, § 27 StGB

A. Strafbarkeit des Haupttäters

B. Strafbarkeit des Gehilfen

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) vorsätzlich rechtswidrige Haupttat, Problem: ETBI des Haupttäters --> nach hM unbeachtlich, da Erlaubnistatbestandsirrtum nur die Vorsatzschuld entfallen lässt.

b) Hilfeleisten: Tatbeitrag des Gehilfen muss ein die Begehung der Hauptat fördernder kausaler Beitrag sein (gleichgültig ob Förderung physischer oder psychischer Natur); ob tatsächlich kausal für Erfolg sein muss, streitig:

hL: allgemeine Kausalitätsregeln. Es soll ausreichend sein,  wenn der Gehilfenbeitrag die Chancen des Taterfolgs zumindest erhöht hat (verstärkende Kausalität).

BGH: Irgendeine Förderung reicht. Es muss keine Kausalität i.S.d. conditio-sine-qua-non-Formel gegeben sein.

Problem 2: Beihilfe durch neutrale Handlung (Busfahrer)

Literatur: sozial adäquate Handlungen sollen generell ausscheiden bzw. nur solche als strafbar angesehen werden, die sich "außerhalb des erlaubten Risikos" bewegen.

hM: kommt drauf an, ob derjenige sicher weiß (dolus directus 2. Grades) dass der Täter eine strafbare Handlung begehen wird und mit seiner Handlung die Tat fördere. Einschränkend wird "deliktischer Sinnbezug" gefordert. Am "deliktischen Sinnbezug" fehlt es, wenn sich der fördernde Beitrag auf eine legale Handlung bezieht, die schon für sich allein genommen für den Täter sinnvoll und nützlich ist, diese aber außerdem zur Voraussetzung für ein davon unabhängiges, auf einem selbstständigen Entschluss beruhenden Deliktsverhalten macht.

2. Subjektiver Tatbestand (sog. doppelter Gehilfenvorsatz)

a) Auf das Hilfeleisten gerichteter Vorsatz

b) Auf die Haupttat gerichteter Vorsatz

aa) Gehilfenvorsatz setzt keine in den Details konkretisierte Haupttat und nicht notwendig einen konkreten Haupttäter voraus.

bb) Vorsatz, der auf die Vollendung der Haupttat gerichtet ist.

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

Versuchte Anstiftung, § 30 I StGB

I. Vorprüfung: Ausbleiben der Vollendung (anderer lässt sich nicht anstiften/ ist bereits omnimodo facturus/ Anstiftungshandlung führt zwar zum Tatentschluss, wird aber nicht mindestens bis ins Versuchsstadium ausgeführt)

Abgrenzung zur Anstiftung zum Versuch: vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat (§ 26 StGB) beginnt mit unmittelbarem Ansetzen des (Haupt)täters. Anwendungsbereich des § 30 I StGB (subsidiär) daher zwischen unmittelbarem Ansetzen des Anstifters und dem des Täters, danach Anstiftung zum Versuch.

II. Tatbestand

1. Tatentschluss bzgl.

a) vorsätzlich begangener rechtswidriger Haupttat: Entscheidend, dass es sich bei der Tat, zu der angestiftet werden soll, nach Vorstellung des Anstifters um Verbrechen handelt. Dieser muss sich also ggf. vorstellen, dass der Haupttäter ein strafbegründendes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 I StGB erfüllt.

b) Bestimmen

2. Unmittelbares Ansetzen zum Bestimmen

[3. Tatbestandsverschiebung nach § 28 II StGB? -->

BGH: Kommt nicht darauf an, ob sich die Haupttat infolge einer Tatbestandsverschiebung nach § 28 II StGB auch in der Person desjenigen, der eine Anstiftung versucht, als Verbrechen darstellt. Vielmehr soll es genügen, dass das die Tat zum Verbrechen qualifizierende strafschärfende besondere persönliche Merkmal in der Person des anvisierten Täters erfüllt ist.

Zwar wendet der BGH, diesen Wertungswiderspruch, der in der faktischen Nichtanwendung des § 28 II StGB liegt, erkennend, auf die versuchte Anstiftung zum Verbrechen den Vergehensstrafrahmen an. Eine solche "Umdeutung" der Tatbestands- in eine Strafrahmenverschiebung bildet einen Verstoß gegen Art. 103 II GG. Überzeugender daher zu verlangen, dass das besondere persönliche Merkmal in der Person des Anstifters verwirklicht ist, er also bei angenommener erfolgreicher Anstiftung selbst ein Verbrechen begehen würde. (Möglich also dass dadurch nur Grunddelikt --> Wenn das wiederum nur Vergehen --> nicht strafbar)]

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

V. Rücktritt nach § 31 I, Nr 1, II StGB parallel zu § 24 StGB

Vorprüfung

a) Nichtvollendung der Tat: wenn irgendein Merkmal des objektiven Tatbestandes fehlt.

b) Versuchsstrafbarkeit §§ 23 I, 12 StGB

Versuch des Verbrechens stets mit Strafe bedroht, Vergehen nur bei gesetzlicher Bestimmung

I. Tatbestand

1. Subjektiver Tatbestand: Tatentschluss

Tatentschluss meint Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale einschließlich (besonderer) subjektiver Merkmale

[Untauglicher Versuch/Wahndelikt?]

2. Objektiver Tatbestand

a) Teilverwirklichung: Hat der Täter (nach seiner Vorstellung von der Tat) bereits Tatbestandsmerkmale erfüllt oder mit ihrer Verwirklichung begonnen, so wurde das Versuchsminimum des § 22 StGB (Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung) bereits überschritten, so dass der Versuchsbeginn i.d.R. offensichtlich gegeben ist

Sonderfälle: Meineid § 154 erst beim Sprechen der Eidesformel; Betrug § 263 mit Vornahme der Täuschungshandlung, durch die die irrtumsbedingte Vermögensverfügung bewirkt werden soll; Raub und räuberischer Diebstahl §§ 249, 252 Versuchsbeginn wenn Täter zur Nötigungshandlung unmittelbar ansetzt; bei Qualifikationen wennn zur Verwirklichung des Grunddelikts unmittelbar angesetzt wird.

b) Bei Handlungen im Vorfeld des Tatbestandes:

Erstmal so: herrschende gemischt subjektiv objektive Theorie: 

Der Täter setzt unmittelbar an, wenn er subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht’s los“ überschritten hat und objektiv Handlungen vornimmt, die unmittelbar in den tatbestandlichen Geschehensablauf einmünden, so dass nach seiner Vorstellung von der Tat keine wesentlichen Zwischenschritte mehr erforderlich sind und das geschützte Rechtsgut bereits konkret gefährdet ist.

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Persönliche Strafaufhebungsgründe: Rücktritt § 24 I StGB

1. Schritt: Kein fehlgeschlagener Versuch

Ein fehlgeschlagener Versuch liegt vor, wenn die Tat nach der Vorstellung des Täters nicht mehr vollendet werden kann.

Fehlschlag (+) wenn objektiv nicht mehr vollendet werden kann und Täter dies erkennt; ebenso Fehlschlag (+) wenn objektiv noch vollendbar, aber Täter denkt nicht mehr vollendbar.

Fehlschlag (-) wenn objektiv nicht mehr vollendbar, aber nach Vorstellung des Täters noch vollendet werden kann.

Sonderfall: Fehlschlag (+) wenn die Tat obketiv und nach der Vorstellung des Täters noch vollendet werden kann, der Täter aber sein mit der Tat verfolgtes Ziel nicht mehr zu realisieren vermag (sog. Sinnlosigkeit des Weiterhandelns). Bsp.: Täter erkennt beim Zielen auf Opfer, dass er Personenverwechslung unterliegt oder beim Öffnen des Tresors, dass sich nur 10 anstatt 20.000 darin befinden und lässt diese daraufhin liegen.

Auch untauglicher Versuch erst fehlgeschlagen, wenn Täter die Untauglichkeit erkennt.

--> Problem: Wiederholungs- und Fortsetzungsmöglichkeit

2. Schritt: unbeendeter oder beendeter Versuch?

Unbeendet ist der Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat zu ihrer sicheren Vollendung notwendig ist.

Beendet ist der Versuch, wenn der Täter alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat, zu ihrer Vollendung notwendig. Auch schon dann wenn der Täter glaubt, nach dem bisher Getanen sei die Vollendung möglich.

Faustformeln: 1. Bei gefährlichen Gewaltanwendungen und schweren Verletzungen, deren Wirkungen der Täter wahrgenommen hat, liegt es auf der Hand, dass der Täter zumindest die Möglichkeit des Taterfolges erkannte.

2. Anders wenn Täter aus dem Nachtatverhalten des Opfers bei verständiger Würdigung den Schluss ziehen konnte, die Vollendung werde sicher ausbleiben.

3. Macht sich der Täter keine Gedanken über die Folgen seines Tuns, so ist ein beendeter Versuch anzunehmen. Bei Gleichgültigkeit hält der Täter sowohl das Ausbleiben als auch den Eintritt der Vollendung für möglich.

--> Problem: Zeitpunkt der Vorstellung des Täters

3. Schritt: Rücktrittsvoraussetzungen

Beendeter Versuch: § 24 I S. 1 2. Alt. StGB und § 24 I S. 2 StGB

Unbeendeter: § 24 I S. 1 1. Alt. StGB

Schritt 1: Wiederholungs- und Fortsetzungsmöglichkeit

Ist trotz fehlgeschlagenem Versuch Wiederholungs- und Fortsetzungsmöglichkeit zu berücksichtigen?

a) Einzelaktstheorie: jeder einzelne Ausführungsakt wird gesondert betrachtet, den Täter bei Tatbeginn für erfolgsgeeignet hielt; Folge: Fortsetzungs- und Wiederholungsmöglichkeiten bleiben unberücksichtigt.

b) Gesamtbetrachtungslehre: Fehlschlag nur, wenn die Tat nicht mehr oder nur noch mit einer ins Gewicht fallenden zeitlichen Zäsur erfolgreich verwirklicht werden kann; Folge: Fortsetzungs- und Wiederholungsmöglichkeiten können berücksichtigt werden, weil hier "gesamtbetrachtend".

Argumente für die Gesamtbetrachtungslehre:

- im Hinblick auf den Opferschutz muss der Täter zum Rücktritt motiviert werden, solange er glaubt, eine unmittelbare Fortsetzungs- und Wiederholungsmöglichkeit zu haben.

- es stellt eine honorierfähige Umkehrleistung dar, wenn der Täter vom Einsatz weiterer, (nach Tätervorstellung) geeigneter und unmittelbar zur Verfügung stehender Tatmittel Abstand nimmt. Hierdurch erweist er sich auch als minder gefährlich.

- zudem sind die einzelnen Ausführungsakte nur Teilakte eines einheitlichen Gesamtgeschehens, das nach der Einzelaktstehorie in willkürlicher Weise aufgespaltet wird.

Schritt 2: Zeitpunkt der Vorstellung des Täters

Auf welchen Zeitpunkt für die Vorstellung vom Täter ist abzustellen?

a) Tatplantheorie (frühere Rspr.): Danach ist für die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch die Vorstellung des Täters bei Tatbeginn entscheidend, wenn der Tat ein Tatplan zugrunde lag. Der Versuch wäre also bereits beendet, sobald der Täter die Handlung vorgenommen hat, durch die nach dem Tatplan die Vollendung möglich sein sollte. Das gilt selbst dann, wenn sich nach Vornahme dieser Handlung herausstellt, dass die Vollendung sicher ausbleibt.

b) Lehre vom Rücktrittshorizont (ganz hM): Danach ist für die Abgrenzung zwischen einem unbeendeten und einem beendeten Versuch die Vorstellung des Täters nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung (Rücktrittshorizont) entscheidend. Beachte: Versuch auch dann unbeendet, wenn der Täter nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung (= Rücktrittshorizont) die Vollendung zunächst für möglich hält, unmittelbar darauf aber erkennt, dass er sich geirrt hat und die Vollendung sicher ausbleiben werde (= korrigierter Rücktrittshorizont).

Argumente für den Rücktrittshorizont:

- Im Hinblick auf den Opferschutz besteht keine Veranlassung einen beendeten Versuch anzunehmen und damit Gegenmaßnahmen vom Täter zu fordern, wenn er nachträglich erkennt, dass die Vollendung sicher ausbleibt.

- zudem wäre die Tatplantheorie darauf angewiesen, dass der Tat überhaupt ein Tatplan zugrunde lag und dieser auch nachgewiesen werden kann.

1. Tatbestand

a) Handlung, Erfolg: wie Vorsatzdelikt. Aufgrund des Einheitstäterprinzips kann bei Reflexen bzw. Spontanreaktionen aber auch an das Vorverhalten angeknüpft werden.

b) Kausalität: wie Vorsatzdelikt

c) Objektive Sorgfaltspflichtverletzung

aa) Obj. Sorgfaltspflichtverletzung (obj. Vermeidbarkeit): Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt; Maßstab: Verhalten eines gewissenhaften und einsichtigen Angehörigen des Verkehrskreises des Täters in der konkreten Tatsituation und sozialen Rolle (ex-ante-Perspektive)

bb) obj. Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des tatbestandsmäßigen Erfolges: (+), wenn nach allg. Lebenserfahrung mit dem Erfolg gerechnet werden musste.

d) Objektiv zurechenbar ist der Erfolg, wenn sich gerade das rechtlich missbilligte Verhalten des Täters in tatbestandsspezifischer Weise in dem verursachten Erfolg niedergeschlagen hat. Besonderes Augenmerk gilt beim Fahrlässigkeitsdelikt häufig der Prüfung des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs und des Schutzzwecks der Norm.

3. Schuld

a) Schuldfähigkeit: wie Vorsatzdelikt

b) subjektive Sorgfaltspflichtverletzung

aa) subjektive Erfüllbarkeit der Sorgfaltspflicht: Die objektive Sorgfaltswidrigkeit indiziert die subjektive Sorgfaltswidrigkeit; sie kann nur im Einzelfall und nur bei einem besonderen Hinweis im SV entfallen. Geprüft wird, ob der Täter mit seinem individuellen Leistungsniveau in der Lage war, die objektiven Sorgfaltsanforderungen zu erfüllen.

bb) subjektive Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts: Täter muss den Erfolg mit seinen persönlichen intellektuellen Fähigkeiten vorhergesehen haben können (meist unproblematisch).

c) Nichtvorliegen eines Entschuldigungsgrundes: Normale Entschuldigungsgründe aber auch "Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens"möglich: Maßgebend für die Zumutbarkeit sind die Interessenlage und die Schwere der drohenden Rechtsgutsverletzung.

Bsp.: Spediteur "zwingt" Fahrer trotz Übermüdung zur Fahrt (Angst vor Jobverlust) -> Die Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer ist als schwerwiegender anzusehen, als der drohende Jobverlust.

1. Schritt: Handlungseinheit? (+), wenn:

a) Handlung im natürlichen Sinn: Eine Ausführungshandlung beruhend auf einem Willensentschluss. (Bombenzündung, mehrere Menschen sterben: §§ 212, 211; 308 III; 303; 223 ff. (+) durch dieselbe Handlung).

b) oder Natürliche Handlungseinheit: Mehrere Handlungen im natürlichen Sinne, die aber einen einheitlichen Geschehensablauf darstellen und deren getrennte Betrachtung einen einheitlichen Lebenssachverhalt unnatürlich aufspalten würde. Entscheidend ist hierbei ein enger zeitlicher Zusammenhang sowie ein einheitlicher Willensentschluss bei natürlicher Betrachtung! (Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG), KV (§ 223 StGB), Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB) und Unfallflucht (§ 142 StGB) in unmittelbarer Aufeinanderfolge gelten als eine Handlung aufgrund des einheitlichen Fluchtwillens des Täters).

c) oder Juristische Handlungseinheit bei mehraktigen oder zusammengesetzten Delikten, bei Dauerdelikten, bei der fortgesetzten Tat und bei der Klammerwirkung:

aa) Mehraktige oder zusammengesetzte Delikte: Hier hat der Gesetzgeber bereits entschieden, dass die einzelnen Akte nicht isoliert zu sehen sind (z.B. § 249 StGB).

bb) Dauerdelikte: Jeder Tätigkeitsakt, der der Begründung oder Aufrechterhaltung des widerrechtlichen Zustandes dient, stellt eine Handlung dar. (Sperrt A sein Opfer am Montag ein und fesselt er es am Dienstag, so dienen beide Handlungen einer Freiheitsberaubung nach § 239 StGB und bilden eine rechtliche Handlungseinheit).

cc) Klammerwirkung liegt vor, wenn zwei voneinander unabhängige Delikte jeweils mit einem dritten (i.d.R. einem Dauerdelikt) in Idealkonkurrenz stehen. Dabei muss das Klammerdelikt wenigstens so schwer wiegen, wie das leichteste von den zu verklammernden Delikten. Bsp.: B führt eine Waffe unter Verstoß gegen das Waffengesetz (§ 53 I Nr. 3a WaffG, 6 Monate - 5 Jahre), nötigt damit und tötet. --> Der Verstoß gegen das Waffengesetz verbindet den Totschlag und die Nötigung, da sie schwerer wiegt als das leichteste zu verklammernde Delikt der Nötigung. Dass der Totschlag mit schwererer Strafe bedroht ist als der Verstoß gegen das Waffengesetz, ist unerheblich. Wiegen beide Delikte allerdings schwerer, so kommt Handlungsmehrheit in Betracht.

a) Spezialität: liegt vor, wenn eine Vorschrift begriffsnotwendig sämtliche Tatbestandsmerkmale einer anderen Strafbestimmung enthält, das strafbare Verhalten aber noch unter einem weiteren zusätzlichen Aspekt erfasst:

- Qualifikationen (z.B. § 224 StGB gegenüber § 223 StGB)

- Erfolgsqualifikationen (z.B. § 227 StGB gegenüber §§ 223 ff. 222 StGB)

- Privilegierungen (z.B. § 216 StGB gegenüber § 212 StGB)

- und verselbstständigte Abwandlungen (z.B. § 249 StGB gegenüber §§ 240, 242 StGB)

b) Von Konsumtion spricht man, wenn ein Tatbestand in einem anderen zwar nicht notwendigerweise, aber doch typischerweise und regelmäßig enthalten ist, so dass sein Unrechtsgehalt von dem anderen schwereren Delikt aufgezehrt wird. (Bsp.: Tödlicher Schuss, § 303 StGB der Jacke, § 212 StGB konsumiert den § 303 StGB; besonders schwerer Diebstahl §§ 242, 243 I 2 Nr. 1, 2 konsumiert nicht (immer) die § 303 StGB, wenn diese einen höheren Schaden verursacht hat. Zudem gibt der BGH zu bedenken, dass die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenzen außer Betracht bleiben muss, so dass Tateinheit vorliegt.

c) Subsidiarität liegt vor, wenn eine Vorschrift nur hilfsweise anzuwenden ist, wenn nicht schon eine andere Strafbestimmung eingreift. Formen:

aa) Gesetzliche: Ausdrücklich aus Gesetz (§§ 145d, 316, 246, 248b, 265a, 323a StGB).

bb) Logische, materielle oder stillschweigende Subsidiarität aus dem Sinnzusammenhang: So wird Teilnahme von Täterschaft, Beihilfe von Anstiftung, Versuch von Vollendung, das konkrete Gefährdungsdelikt (z.B. § 221) von Verletzungsdelikt (z.B. § 211), das echte Unterlassungsdelikt (z.B. § 323c) vom unechten Unterlassungsdelikt (z.B. § 212, 13), das Durchgangsdelikt (§§ 223 ff.) gegenüber einem unrechtserschwerenden Delikt (§§ 212, 211) in logischer Subsidiarität verdrängt.

Wenn (+) = kein Erscheinen im Urteil.

2) Wenn (-): Liegt keine Gesetzeskonkurrenz vor, handelt es sich aber um einen Fall der Handlungseinheit --> Tateinheit nach § 52 StGB.

Beachte: vers. Totschlag & vollendeter KV = Tateinheit: verdrängt die KV nicht, da im Urteil deutlich gemacht werden muss, dass bei KV Erfolg eingetreten ist, was bei  vers. Totschlag nicht immer der Fall ist.

Liegt keine Handlungseinheit vor, kann nur Handlungsmehrheit gegeben sein. Hierbei ist wiederum zuerst zu klären, ob ein Fall der Gesetzeskonkurrenz in Betracht kommt.

1. Gesetzeskonkurrenz, zu unterscheiden sind:

a) Mitbestrafte Vortat: Bei der mitbestraften Vortat entfällt die Strafbarkeit aufgrund von Subsidiarität oder Konsumtion, da der Unrechtsgehalt des früheren Tuns von dem des späteren Tuns erfasst wird. (Im Januar PKW-Schlüssel, im Februar zugehöriges Auto gestohlen: Schlüsseldiebstahl typische Begleittat in Konsumtion; Versuchtes/Vollendetes Delikt umfasst Verbrechensabredung (§ 30 II StGB); § 265 StGB ist mitbestrafte Vortat in Form der gesetzlichen Subsidiarität zum Betrug nach § 263 StGB).

b) Mitbestrafte Nachtat: Die mitbestrafte Nachtat liegt vor, wenn sich die Nachtat in der Sicherung oder Auswertung der durch die Tat erlangten Vorteile erschöpft, den Schaden nicht oder nicht wesentlich erweitert und kein neues Rechtsgut verletzt wird. Die Nachtat ist regelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass sie der Täter begehen muss, damit die Vortat für ihn einen Sinn erhält (Konsumtion).  (z.B. das Passieren der Kasse ohne zu bezahlen nach einem Ladendiebstahl stellt sich als strafloser Sicherungsbetrug (§ 263 StGB) dar. Das Weiterveräußern des Diebesgutes (§ 242 StGB) durch den Dieb (§ 246 StGB) ist mit der Konkurrenzlösung mitbestrafte Nachtat)

Wenn (+) = Kein Erscheinen im Urteil.

2. Ansonsten Tatmehrheit nach § 53 StGB: Nach Aussonderung der mitbestraften Vor- und Nachtat in der Handlungsmehrheit führen die verbleibenden Vorschriften zur Tatmehrheit (Realkonkurrenz) nach § 53 StGB.