DSG

- DSG-LU findet grds. auf alle Bereiche des kantonalen öffentlichen Rechts Anwendung

- Ausnahmen nach 3 II DSG LU
 

1. werden Personendaten bearbeitet?

2. Handelt es sich bei der Bearbeitung von Personendaten um eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung?

- es muss 28 f. ZGB hinzugezogen werden

- Nach 28 f. ZGB wird nicht definiert, wann die Persönlichkeit verletzt ist. Nicht jede Beeinträchtigung der Persönlichkeit kann mit einer Verletzung gleichgesetzt werden. Die Verletzung bedarf einer gewissen Intensität (ein eigentliches Eindringen). Der Einzelfall ist entscheidend. 

- Nach RUDIN: Informationelle Integrität - nicht nur die Tatsache der Bearbeitung von Personendaten kann ausschlaggebend sein, sondern auch die Wirkung dieser Bearbeitung muss berücksichtigt werden.

- Gründe nach 12 II DSG: 

(a) Verstoss gegen Grundsatz von 4, 5 I und 7 I DSG

(b) ohne Rechtfertigungsgrund gegen den ausdrücklichen Willen der betroffenen Person (ein solches Verbot kann jederzeit und gegen jede Art von Bearbeitung ausgesprochen werden)

(c) ohne Rechtfertigungsgrund besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritter bearbeitet werden (z.B. Übergabe aller Patientenakten von Arzt zu Arzt - Einwilligung aller Patienten notwendig)

1. Einwilligung der betroffenen Person

2. überwiegende private oder öffentliche Interessen

3. Gesetz

Einwilligung muss vorherige aufgeklärt (Tragweite  und Risiken müssen erkannt werden können), freiwillig (ohne Druck) und ausdrücklich erfolgen (bei besonders schützenswerten Personendaten). Schranken: 27 II ZGB, d.h. eine zeitlich unbegrenzte Einwilligung in die Bearbeitung sämtlicher Personendaten einer Person wäre unzulässig. Nachträgliche Aufklärung genügt nicht

- Einschränkungen: 

(a) im öffentlichen Recht ersetzt eine Einwilligung den Gesetzesvorbehalt nicht; (b) keine Blankovollmachten; (c) Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden, aber nur für künftige Datenbearbeitungen

- es bedarf einer Interessenabwägung (Interessen der betroffenen Person und Interessen der bearbeitenden Person)

- 13 II DSG (wiederlegbare gesetzliche Vermutungen): nicht abschliessend

(a) unmittelbar im Zusammenhang mit dem Abschluss oder Abwicklung eines Vertrags (aufgrund gegenseitigem Vertrauen der Vertragspartner; solange Informationsaustausch mit gegenseitiger Einwillligung erfolgt, muss kein überwiegendes Interesse vorliegen; Verhältnismässigkeit zwischen Interessen der Vertragspartner und Bearbeitung der Personendaten)

(b) Bearbeitung von Personendaten über einen bestehenden oder potentiellen Konkurrenten. Wirtschaftlicher Wettbewerb soll gefördert werden. Schranken: UWG

(c) Prüfung Kreditwürdigkeit,solange keine besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile

(d) Persondaten bearbeiten, die für den redaktionellen Teil einer periodisch erscheinenden Mediums gebraucht werden (vgl. 17 BV): Vorausgesetzt: "beruflich": Journalist (keine Lesebriefschreiber); keine Werbe- oder andere kommerzielle Texte wie Inserate)

(e) Forschung, Planung und Statistik (22 DSG): Wahrung der Wissenschaftsfreiheit - nicht erfasst: Historiker oder Archeologen, welche personenbezogene Forschung betreiben

(f) Person des öffentlichen Lebens: Absolute und relative Person der Zeitgeschichte

- datenschutzrechtliche Bestimmungen finden sich in 328b OR sowie in 26 ArGV 3 (lex specialis zu DSG)

- Zulässig ist die Datenbearbeitung, die der Eigngung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich ist (Gesundheitsdaten, AHV, IV, BV usw.). Überwachungs- und Kontrollsystem (z.B. Videoüberwachung), die (einzig) da Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen solle, ist unzulässig. GPS-Überwachung in Dienstfahrzeugen in Echtzeit ist problematisch. 

- Daten über berufliche und persönliche Qualifikationen für eine Arbeitsstelle dürfen bearbeitet werden, sofern die Information einen direkten Bezug zur Arbeitsstelle hat

- Fragen über Freizeitverhalten oder das sonstige Privatleben sind unzulässig

- Fragen zur Gesundheit sind nur im engen Rahmen zulässig. Ein Gesundheitscheck vor einer Anstellung ist nur in ausserordentlichen Fällen möglich (z.B. Sehtest für Pilot, Gesundheitstest für Fussballprofi)

- Fragen zu politischen, religiösen oder weltanschaulichen Ansichten dürfen ausnahmsweise von Tendenzbetrieben (verfolgen geistig-ideele Ziele; z.B. politische Partei) gestellt werden

- Fragen zur Schwangerschaft sind grds. unzulässig, ausnahmsweise darf danach gefragt werden, wenn die angebotene Arbeit für eine schwangere Frau nicht durchführbar ist (z.B. Ballettänzerin, Model) oder für das ungeborene Kind Risiken birgt. 

- - Notwehrrecht der Lüge: Wenn eine unzulässige Frage im Bewerbungsgespräch gestellt wird, dann hat der potentielle Arbeitnehmer das Notwehrrecht der Lüge, d.h. der folglich geschlossene Vertrag kann nicht wegen absichtlicher Täuschung (21 OR) angefochten werden. 

- während dem Arbeitsverhältnis müssen verschiedene Personendaten bearbeitet werden dürfen (Bankverbindung, Sozialversicherung, Adresse des AN)

- Personendaten dürfen aber nicht per se bearbeitet werden

- Gesundheit des AN bleibt solange sie keinen Einfluss auf die Arbeitsleistung hat, seine Sache. Selbst im Krankheitsfall darf der AG nur eine ärztliche Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit verlangen (keine diagnostische Daten). Problematisch ist die Anmeldung bei einer Versicherung, weil der AN einen Fragebogen über seine Gesundheit ausfüllen muss, der auch der AG unzulässigerweise Einsicht erhält. 

- Überwachungsmassnahmen: Wenn risikoreiche Arbeitstätigkeiten vorliegen, kann es im Interesse des Arbeitnehmers sein, dass er überwacht wird. Weiter ist eine Überwachung zulässig, die Leistungserfassung oder Qualitätskontrolle bezwecken, wenn sie verhältnismässig ist und keine gesundheitlichen Auswirkungen für den AN hat. Überwachung darf aber nicht einzig das Verhalten des AN zum Gegenstand haben. 

- idR dürfen nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Personendaten nicht mehr bearbeitet werden. 

- Ausnahme: gesetzliche Aufbewahrungspflicht der Unterlagen sowie die Aufbewahrung von notwendigen Unterlagen zur Erstellung eines Arbeitszeugnisses. Dieser Anspruch verjährt erst nach 10 Jahren (127 OR)

- Wenn der AN eine Referenz angegeben hat für den künftigen AG, darf der bisherige AG nur im Umfang eines Arbeitszeugnisses  Auskünfte erteilen. Ohne Einwilligung und Wissen dürfen dem künftigen AN von Seiten des bisherigen AG keine Auskünfte erteilt werden. 

- besonders schützenswerte Personendaten: genetische und biometrische Personendaten, die eine Person eindeutig identifizieren

- Begriff Profiling: Anstelle Persönlichkeitsprofil (3 lit. d DSG) - Jede Art der automatisierten Bearbeitung von Personendaten, die darin besteht, dass diese Daten verwendet werden, um bestimmte persönliche Aspekte, die sich auf eine natürliche Person beziehen, zu bewerten. Insbesondere Aspekte bezüglich Arbeitsleistung, wirtschaftliche Lage, Gesundheit, persönliche Vorliegebn, Interessen, Zuverlässigkeit, Verhalten, Aufenthaltsort dieser natürlichen Person zu analysieren oder vorherzusagen. 

- Privacy by design: "Datenschutz durch Technikgestaltung" - Datenschutz ist am besten einzuhalten, wenn er bereits bei Erarbeitung eines Datenverarbeitungsvorgangs technisch integriert wird

- Privacy by default: "Datenschutz durch datenschutzfreundliche Voreinstellungen", d.h. Werkerinstellungen müssen datenschutzfreundlicher ausgestaltet werden. Nicht technikaffine Nutzer sollen damit geschützt werden. 

- Automatisierte Einzelentscheidungen: Eine automatisierte Einzelentscheidung liegt vor, wenn die inhaltliche Bewertung von Daten und die darauf gestützte Entscheidung nicht durch eine natürliche Person vorgenommen wird

- EDÖB: kann neu Verfügungen erlassen und vorsorgliche Massnahmen anordnen. 

- Private Person oder Bundesorgan, die oder das im Auftrag des Verantwortlichen Bundesorgan Daten bearbeitet. Man kann sich also nicht dadurch exculpieren, dass man sagt, dass die Personendaten nicht selbst bearbeitet werden, sondern man ist für die Art und Weise, wie Daten bearbeitet werden, selbst verantwortlich.