BGB AT

Anspruch bei wirksamen Vertrag auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung 

bei unwirksamen Vertrag nur Anspruch auf Rückzahlung 

--> Bedenken, dass 280 I, 311 II, 241 II die kurze Frist des 124 aushebeln bestehen im Fall der Nichtigkeit eines Vertrages aber nicht => 280 I, 311 II, 241 II anwendbar, cic durch Anfechtung nicht ausgeschlossen

Regelmäßige Verjährungsfrist aus § 195

BGH: +, da beide Vorschriften unterschiedliche Rechtsgüter schützen 
123 = Willensfreiheit, setzt keinen Schaden voraus
cic = Vertrauen in Redlichkeit der Vertragsverhandlungen und das Vermögen, Schaden erforderlich 

Lit: § 249 I fordert keinen Vermögensschaden, deshalb Ablehnung der Anwendung der auf Vertragsaufhebung gerichteten cic

dass das Verschulden des Geschädigten oder des Dritten in der Entstehung mitursächlich für die Schädigung gewesen ist 

z.B. 604 III, 695 h.M.: #

hM: #

Aufrechnungsverbot erstreckt sich auch auf konkurrierende vertragliche und vertragsähnliche Ansprüche, wenn sich diese Ansprüche aus deliktischem Verhalten ergeben. 

Bsp: Wenn K aufgrund einer arglistigen Täuschung des V ein Anspruch aus cic zusteht, und V ebenfalls einen Anspruch gegen K hat, ist Aufrechnungsverbot einschlägig. 

BGH: 700 I 1, 2, 3, 488 I 2, 697, 695, da Giroguthaben = Fall der unregelmäßigen Verwahrung 

nach periodischem Abschluss Gutschrift = abstraktes Schuldverhältnis iSd 780, 781 das Bank dem Empfänger erteilt 

Wert der Entreicherung wird zum Abzugsposten 

Bsp: Wert der Entreicherung = Wertverlust des Grundstücks, die durch Umbauschäden entstanden sind, werden zum Abzugsposten, d.h. der Käufer muss das Grundstück (Besitz) zurückgewähren und sich gleichzeitig die eingetretene Wertminderung auf seinen Anspruch aus § 812 I S. 2 Alt. 2 anrechnen lassen 

Nein, darf zu seinen Gunsten nicht angewendet werden. 

Vielmehr gilt dann die Zweikonditionentheorie und zwar unabhängig davon, ob die spätere Verschlechterung oder der Untergang der Sache vom Käufer schuldhaft verursacht wurde. 

Arg.: Schutzzweck des Gültigkeitsmangels sonst würde trotz 123 eine quasivertragliche Wirksamkeit bei der Abwicklung bestehen. 

= wenn der Schuldner ernsthaft und entgültig verweigert zu erfüllen 

§ 313 SGG anwenden 

nach § 313 I: Vertragsanpassung 

nach § 313 III: Rücktritt 

sich durch Störung ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat 

dann + bei: 

- Vorhersehbarkeit der Leistungserschwerung 
- Schuldner die Änderung der Verhältnisse selbst verschuldet hat

1. um den Ebenenwechsel herbeizuführen, bedarf es einer Gestaltungserklärung des Gläubigers nunmehr Schadensersatz zu begehren (§ 281 IV)

2. die Erklärung kann grds nicht der Dritte abgeben, sondern nur der tatsächliche Vertragspartner, da dieses Recht beim Vertragspartner verbleibt, wenn sich der Vertragspartner ggü dem Käufer allerdings z.B. wegen eines Haftungsausschlusses heraushalten will - muss dieses Recht wohl dem Dritten zustehen 

1. Schuldner muss sich auf Verweigerung berufen 

2. Abwägung zwischen Leistungsinteresse des Gläubigers und Aufwand des Schuldners 
    Leistungsinteresse bemisst sich am Verkehrswert der Leistung --> Verteuerung kann daher niemals Fall des § 275 II sein
    --> mit zunehmenden Aufwand des Schuldners steigt auch das Leistungsinteresse an, wenn der Marktpreis steigt, steigt in      
         gleichem Umfang auch das Leistungsinteresse  

= widerlegliche Vermutung, dass Investitionen in eine Sache nach der Lebenserfahren typischerweise (vgl § 252) zu Einnahmen führen, die zumindest die Investition wieder amortisiert

Der der Anspruch geltend macht muss Eigentümer sein 

generell beide Rechtsgeschäfte (schuldvertragliches und dingliches) trennen = Abstraktionsprinzip

wenn das Verfügungsgeschäft am gleichen Mangel leidet wie das Verpflichtungsgeschäft liegt Fehleridentität vor 

Formelle Rechtlager = der der im Grundbuch steht 

darf mit materieller Rechtslage nicht in Einklang stehen, d.h. der der im Grundbuch eingetragen ist, dürfte tatsächlich nicht dort stehen --> diesen Anspruch prüfen (z.B. ob Hypothek wirksam erworben wurde)

1. Einigung nach § 873 I mit dem Inhalt des § 1113 

2. Eintragung nach §§ 873 I, 1115 I 

3. Briefübergabe § 1117 I, Ersetzung der Briefübergabe § 1117 II oder Vereinbarung und Eintragung des Ausschlusses der
    Brieferteilung gem. § 1116 II 

4. Berechtigung 

5. Bestehen der zu sicherenden Forderung 
 

kein Ersterwerb mögich, da Besteller wegen ex tunc Wirkung der Anfechtung § 142 I zum Nichtberechtigten wird

1. Einigung, §§ 873 I, 1113

2. Eintragung, 873 I, 1115

3. Briefübergabe, 1117 

4. Bestehen der gesicherten Forderung (aufgrund Akzessorietät der Hypothek muss gesicherte Forderung tatsächlich bestehen)--> hier wirksamen Vertragsschluss prüfen--> Forderung besteht erst mit Valutierung des Darlehens gem. § 488 I S. 2 aE

5. Öffentlicher Glaube des Grundbuchs 

a) Verkehrsgeschäft = keine Personenidentität 

b) Legitimation des Verfügenden 

c) kein Widerpsruch gem. § 899 eingetragen 

d) keine Kenntnis der Unrichtigkeit 

 aa) maßgeblicher ZP der Kenntnis § 892 II Fall 1 = ZP der Antragstellung, wenn nicht die nach § 873 erforderliche Einigung später zustande kommt --> Annahme: Zum ZP der Bestellung noch keine Kenntnis 

bb) telelogische Reduktion des § 892 II kommt in Betracht, wenn dem Wortlaut nach eine Rechtsnorm zur Anwendung käme, durch die der eigentliche Zweck verfehlt würde Zweck = Schutz vor zwischenzeitlicher Kenntniserlangung, Erwerber soll ab dem ZP geschützt werden, ab dem er alles getan hat, um eingetragen werden zu können. 

hM: § 892 II 1 Fall greift also nur dann ein, wenn alle Erwerbsvoraussetzungen erfüllt sind maßgeblicher ZP für Kenntnis = der in dem bis auf die Eintragung alle Erwerbsvoraussetzungen gegegben sind

aaa) Unbeachtlichkeit der Entstehung des Darlehensrückzahlungsanspruchs 

Gegen Maßgeblichkeit der Valutierung spricht § 1113 II. Hiernach kann eine Hypothek gerade für künftige Forderungen bestellt werden, daraus könnte man folgern, dass die Hypothek auch als Sachenrecht für eine künftige Forderung zur Entstehung gelangen kann, auch wenn sie sich erst als Sicherungsmittel bei Entstehung der Forderung materialisiert. 1113 II geht von Existenz des Sachenrechts Hypothek aus, selbst wenn die künftige Forderung noch nicht entstanden ist, es mithin am Sicherungsgegenstand des akzessorischen Sicherungsmittels Hypothek noch fehlt. Annahme entspricht auch wirtschaftlichen Interesse des Hypothekars. Parallele des Pfandrechts gem. § 1204 II nach dieser Auffassung alle Entsteheungsvoraussetzungen gegeben, da hiernach das entstehen der künftigen Forderungen gerade keine Voraussetzung ist 

bbb) Maßgeblichkeit der Entstehung des Darlehensrückzahlungsanspruchs 

hM: trotz 1113 II und Parallele zum Pfandrecht entsteht Hypothek erst mit der Entstehung der künftigen Forderung Hypothek = akzessorisch, notwendiger Bezugspunkt ist also die Entstehung einer zu sicherenden Forderung Im Hypothekenrecht bestimmt §§ 1163 I S. 1, 1177 I S. 1 dass solange eine Eigentümergrundschuld besteht, solange die Forderung noch nicht entstanden ist, auch wenn die Hypothek für eine künftige Forderung bestellt wird, so entsteht sie als akzessorisches Sicherungsmittel erst mit der Forderung. hiernach maßgeblicher ZP = Valutierung des Darlehens 

ccc) Stellungnahme für hM: Ist Kreditgeber vor der Entstehung der Forderung bösgläubig geworden, kann er die Auszahlung des Darlehens verweigern, da der Kreditnehmer seiner Verpflichtung aus dem Sicherungsvertrag zur Bestellung einer Hypothek nicht nachgekommen ist --> hM folgen!

ZE: Erwerb kraft öffentlichen Glaubens (-)

wegen Anfechtung und ex tunc Wirkung scheidet der Erwerb der Vormerkung vom Berechtigten aus --> kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, gem. §§ 883 I, 885, 892, 893 analog 

1. Bewilligung und Eintragung 

2. vormerkungsfähiger Anspruch 

da Vormerkung akzessorisch müsste ein durch sie gesicherter Anspruch auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück vorliegen 883 I. 
hier: Anspruch auf Bestellung einer Hypothek, zugrundeliegende Sicherungsabrede + P: handelt sich auch um künftigen Anspruch, fraglich, ob dieser erst entstehende Anspruch vormerkungsfähig ist

Gem. § 883 I S. 2 + wenn gegenwärtiger Rechtsboden vorhanden 
= wenn sich der Schuldner nicht mehr einseitig der Entstehung des Anspruchs entziehen kann, oder es müsse allein an dem künftigen Berechtigten sein, den Anspruch zur Entstehung zu bringen ==> dann besteht vormerkungsfähiger Anspruch 

a) Anwendbarkeit § 892 auf Vormerkung 

892 I 1 + wenn der rechtgeschäftliche Erwerb eines dinglichen Rechts an einem Grundstück 

P: Vormerkung # dingliches Recht nach hM
- kündigt nur an Vormerkungsberechtigte solle einem dinglich Berechtigter werden = Sicherungsmittel sui generis --> 892 I 1 direkt #

892 iVm 893 Bestellung der Vormerkung = Inhaltsänderung des Grundstücksrecthts und damit eine Verfügung --> somit 892 anwendbar 

Verkehrsgeschäft +

Legitimation +

Unrichtigkeit der Eintragung bekannt? 

Maßgeblicher ZP: 892 II 2. Fall = Stellung des Antrag
Fraglich, ob dieser ZP für die Kenntnis von der Richtigkeit des GB auch dann maßgeblich ist, wenn die Vormerkung eine künftige Forderung sichert, der erst nach Stellung ds Eintragungsantrags zur Entstehung gelangt

e.A.: maßgeblicher ZP = Entstehen der zu sicherenden Forderung wie bei Hypothek müsse Erwerbstatbestand vollständig erfüllt sein 

BGH: kommt nicht auf den ZP des Entstehens der künftigen Forderung an, es bleibt beim Wortlaut des Gesetzes. Sicherungszweck der Vormerkung der quasi eine Rückwirkung der Vormerkung auf den ZP der Antragstellung erfordert. Wäre dies nicht der Fall würde die rangwahrende Wirkung der Vormerkung für künftige Ansprüche an Bedeutung verlieren. 883 verleiht einem noch nicht bestehenden Anspruch gerde eine Sicherungswirkung, muss um Sicherungszweck auch zu erfüllen, bereits mit Eintragung entstehen und wirksam werden. 

Anders bei der Hypothek die künftigen Anspruch sichert: zunächst Eigentümergrundschuld die Eigentümer zusteht und wird dann mit Entstehung der Forderung zur Hypothek - daher gebieten es Sinn und Zweck des § 892 II auch auf ZP der Entstehung der Fo abzustellen.

Vormerkung und Pfandrecht gelangen sofort zur Entstehen, auch wenn eine künftige Forderung gesichert wird 

Hyptohek entsteht nach hM erst, wenn die künftige Forderung entstanden ist 

nachträgliche Kenntniserlangung auch geschützt?

Gem. § 883 II sind dem X ggü Verfügungen, die nach der Eintragung der Vormerkung getroffen werden, unwirksam. 

Verfügung = RG die ein Recht unmittelbar aufheben, belasten oder ändern 

Kenntniserlang = nachträgliche Verfügung? # 

883 II S. 1 analog auf Kenntniserlangung hinsichtlich Berechtigung des Veräußerers?

planwidrige Regelungslücke, Vergleichbarkeit Voraussetzung 

Sinn und Zweck = Vormerkungsinhaber umfassend vor Beeinträchtigung des vorgemerkten Erwerbs schützen

zuverlässiges Sicherungsmittel bei dem Interessen des Verkehrsschutzes überwiegen 
Buchstand und öffentliche Glaube sollen maßgeblich für den Erwerb bleiben --> würde an Bedeutung verlieren wenn man diesen Erwerbsschutz in Frage stellen würde 

Vormerkungsschutz = Möglichkeit schon im Vorstadium des Vollrechtserwerbs voll oder teilweiese den Preis zu zahlen. Vorrang der Vormerkung vor nachträglicher ZV und einem nachträglichen Insolvenzverfahren 

WL zu eng = planwidrig nicht geregelt und deshalb auf  Kenntniserlangund der fehlenden Berechtigung des Veräußerers nach Eintragung zu erstrecken 

WL stellt auf ZP der Eintragung der Vormerkung ab - was aus Verkehrschutzgründen erforderlich ist, niemand soll damit rechnen müssen, dass eine Verfügung die er vorgenommen hat unwirksam ist, obwohl die Vormerkung ncoh gar nicht eingetragen ist. 

In Bezug auf Kenntnis = Schutz der eigenen Kenntnis --> Verkehrsschutzgesichtspunkte spielen insoweit keine Rolle 

auch bei 892 II erscheint es gerechtfertigt, die Sicherungswirkung der Vormerkung in teleologischer Reduktion des § 883 II S. 1 bereits mit dem ZP der Antragstellung eintreten zu lassen 

Somit schützt Vormerkung vor nachträglicher Kenntniserlangung von der Unrichtigkeit des GB 

==> Vormerkung schützt mit anderen Worten, die aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs Legitimation des Eingetragenen zu Verfügungen über das eingetragene Recht 

Die Vormerkung prophezeit 

Der Widerspruch protestiert 

hM: Vormerkung gem. § 883 II S. 1 schützt auch vor einem zwischenzeitlich eingetragenen Widerspruch. 

Eintragung eines Widerspruch = Fall der einer vormerkungswidrigen Verfügung iSd § 883 II entspricht 

Vormerkung schützt vor allem Erwerbshindernissen

B. Begründetheit 

1. Materieller Anspruch auf dingliche Rechtsänderung 
müsste Anspruch auf Eintragung einer Hypothek am Grundstück zur Sicherung des von ihm vergebenen Darlehens z.B. haben. 

2. Erwerb vom NB analog 892 II 

a) fehlendes RG = wohl hM fehlt bei eV. Vormerkungsbewilligung fehle materiell-rechtliche Basis. Entgegen 894, 898 ZPO werde Vormerkung nicht durch RG erworben, sondern Bewilligung fingiert 

b) Materiell-rechtliche Basis = a.A. auch durch eV erlangt Vormerkung hat rechtsgeschäftliche Basis eV wie vorläufig vollstreckbare Urteil gem. § 895 ersetzt leg. verweigerte Bewilligung. Zu sichernde Anspruch verpflichtet zur Bewilligung kraft Gesetzes, auch bei Individualansprüchen gem. § 898 ZPO so. Kann keinen Unterschied machen ob bewilligt oder erzwungen. 

c) Stellungnahme: 898 ZPO gestattet ausnahmsweise den Erwerb vom NB auch im Wege der ZV nicht aber weil im Grunde ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorliegt, sondern weil und wenn der NB sich jedenfalls bei Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages als Berechtigter gerierte. Unter dem Aspekt unterscheidet sich die durch LK gem. § 894 ZPO endgültig erzwungene Vormerkung nciht von einer durch eV vorläufig erzwungene Vormerkung 

II. Verfügungsgrund, 935 ZPO 

Gefährung des zu sicherenden Anspruchs gem. 936, 920 II glaubhaft zu machen --> schließt 885 I S. 2 aus, da durch Buchberechtigung des S bereits eine Gefährdung bestehe und ein weitergehender Nachweis dem Gl. nicht zumutbar. 

III. Glauhaftmachung 

Verfügungsanspruch gem. 936, 920 II, 294 ZPO glaubhaft machen 

IV. Ermessensentscheidung, 938 ZPO 

V. Ergebnis