Legal Risk Contolling

Ordentliche Revision; Art. 727 OR bei zwei von drei Kriterien: 20 Mio. Bilanzsumme - 40 Mio. Umsatz - 250 Vollzeitstellen

Eingeschränkte Revision; Art. 727a OR (Normalfall)

Opting out; Art. 727a Abs. 2 OR bei Zustimmung aller Aktionäre und weniger als 10 Vollzeitstellen 

Art. 728a Abs. 1 Ziff. 3 OR: Die Revisionsstelle prüft, ob ein internes Kontrollsystem existiert (ordentliche Revision).

Dokumentationspflicht!

Art. 663b Ziff. 12 OR: Der Anhang zur Jahresrechnung enthält Angaben zur Durchführung einer Risikobeurteilung

Allgemeine Führungsverantwortung des VR IKS auch für Gesellschaften mit eingeschränkter Revision relevant 

Sicherung von Chancen und Kontrolle von Risiken garantieren Effizienz und Effektivität im betrieblichen Geschehen

Betrifft insbesondere Controlling Bereiche der Marktposition und der Rechtsbeziehungen

Compliance ist das zentrale Anliegen des Controlling Bereichs der rechtlichen Rahmenbedingungen 

Wörtlich: «angemessene Sorgfalt», «geforderte Sorgfalt» oder «gebührende Sorgfalt»

Ursprung: US-Kapitalmarktrecht (Anlegerschutz; Haftungsbegrenzung bei Wertschriftenemissionen)

Im Wirtschaftsleben hauptsächlich gebräuchlich im Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen (Asset Deal, Share Deal)

Organisiertes und institutionalisiertes Verfahren zur Prüfung eines zu erwerbenden Unternehmens 

Prinzip «Augen auf – Kauf ist Kauf!»
Es geht darum, ein Unternehmen zu durchleuchten, den gegebenen Sachverhalt zu kennen 

Unter dem Gesichtspunkt der Schwierigkeiten des Risikomanagements: Wahrnehmung der Wirklichkeit 

Anlässe sind:
Unternehmenskauf
Fusionen
Joint Ventures
Wertpapieremissionen, IPO (Prospekthaftung, Art. 752 OR) Unternehmensfinanzierungen 

Gewährleistung = Einstehen für zugesicherte (positive oder negative) Eigenschaften (ausdrücklich oder vorausgesetzt)

Bei Fehlen der zugesicherten Eigenschaften (= Mangel): Wandelung, Minderung, Nachbesserung

Keine Gewährleistung für bekannte Mängel (Art. 200 I OR) Je ausführlicher DD Prozess, desto

geringer ist das Gewährleistungsrisiko

Käuferinteresse: Kaufsache kennen, nicht «Katze im Sack» kaufen

Verkäuferinteresse: Reduktion Gewährleistungsrisiko

Gegenstand der DD Financial DD
Tax DD
Legal DD

Environmental DD, Market DD etc.

Umfang der DD
Vollständige DD
Begrenzte DD («Wesentlichkeitsstandard» definieren)

Zeitpunkt der DD Pre-Signing DD
Post-Signing / Pre-Closing DD Post-Closing DD 

Die Menschen: «Misstrauen gegen Eigenbrötelei»

Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen
Schutz von Geheimnissen Dritter
Persönlichkeitsschutz

Datenschutz

Ausarbeitung und Unterzeichnung eines Geheimhaltungsvertrages ist unabdinglich 

Geheimhaltungsvereinbarung
Klare Regelung des Gegenstandes, des Umfangs und des

zeitlichen Ablaufs der DD

Klare Festlegung der Zuständigkeiten käufer- und verkäuferseitig

Gute personelle Wahl bei der Zusammensetzung des DD Teams

Schaffung eines Koordinationsteams Gute Organisation des Datenraums 

Ziel:

Verifizierung / Falsifizierung der in der Buchhaltung abgebildeten Unternehmensrealität

Gegenstand:

Finanzbuchhaltung (Bilanz und Erfolgsrechnung)
Betriebsbuchhaltung
Mittelflussrechnung
Frage der Vollständigkeit von Aktiven und Passiven Latente Steuern auf stillen Reserven
Abschätzung der Verlässlichkeit von Planzahlen der ER 

Ziel:

Verifizierung hinreichender Rückstellung für nicht definitiv veranlagte Steuerbereiche

Identifikation von latenten Steuerrisiken
Identifikation von transaktionsbezogenen Steuerrisiken

Gegenstand:

Direkte Steuern (Gewinn und Kapitalsteuern)

Spezialsteuern (Quellensteuer / Grundstückgewinnsteuer)

Rechtsverkehrssteuern (Stempelsteuer)

Wirtschaftsverkehrssteuern (MWST, Zölle)

Transaktionsbezogene Steuerfragen (indir. Teilliquidation, Transponierung) 

Ziel:

Identifikation und Bewertung von rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit der ordentlichen Betriebstätigkeit

Identifikation und Bewertung von spezifischen Transaktionsrisiken

Gegenstand:

Compliance (Rechtliche Rahmenbedingungen)

Vertragsbeziehungen, Haftungsrisiken (Rechtsbeziehungen)

Immaterialgüterrechte, Know-how (Marktposition)

Gesellschaftsrecht, Eigentum (Organisationsverfassung) 

Liegen alle für die Betriebstätigkeit erforderlichen Bewilligungen vor?

Werden die relevanten Normen eingehalten und besteht ein entsprechendes Controlling?

Bestehen im Zusammenhang mit nicht eingehaltenen Normen Risiken?

Falls ja, wie sind sie zu bewerten? 

Welches sind die wichtigen Verträge?

Wo bestehen Haftungsrisiken?

Beschaffung, Produktion, Absatz

Arbeitsverträge, Kauf- und Werkverträge, Mietverträge, Leasingverträge, Darlehensverträge

Change-of-Ownership-Klauseln?

Cross-Default-Klauseln?

Konkurrenzverbote, Gewährleistungsrisiken, Konventionalstrafen? 

Markenrechte und Patente registriert? Urheberrechte gesichert (source codes)? Firmenrecht gesichert?
Domain Name gesichert?

Know-how erfasst und gesichert?

Konkurrenzverbote in Arbeitsverträgen vorhanden?

Geheimhaltungsvereinbarungen in Verträgen mit Kunden vorhanden? 

Handelsregisterauszug, Statuten, Reglemente, Protokolle

Aktienbuch und Aktientitel (chain of ownership)

Optionspläne für Mitarbeiter/Darlehensgeber?

Eigentumsverhältnisse an den betrieblichen Aktiven

Grundbuchauszüge, Dienstbarkeiten, Baurechtsbeschränkungen 

Letter of intent                                  → teilverbindlich

Memorandum of Understanding      → bedingt verbindlich

Vorvertrag                                        → Verbindlich

Vertrag                                             → Verbindlich

• Fundamentaler Grundsatz im Recht: Verhalten nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB)
• Culpa (Schuld) in contrahendo (in der Vertragsverhandlungsphase)

Voraussetzungen:

• Vertragsverhandlung
• Erhöhtes Vertrauen
• Pflichtverletzung
• Schaden
• Adäquater Kausalzusammenhang
• Verschulden

§Vorvertrag = Verpflichtung zum Abschluss eines Hauptvertrages (Art. 22 Abs. 1 OR)

§Einigung in objektiv wesentlichen Vertragspunkten erforderlich

§Rechtsfolgen bei Verletzung: § Schadenersatz
§ Realerfüllung (Art. 78 BZP)

§Vor allem im Grundeigentumsverkehr gebräuchlich
§ Achtung! Formvorschrift beachten (Art. 22 Abs. 2 OR)

§Vertrag = Übereinstimmende Willensäusserungen in allen wesentlichen Vertragspunkten 

Ernsthafte, aber unverbindliche Absicht, Vertrag mit gewissem Inhalt abzuschliessen 

Einseitige erklährung

Zweiseitige Vereinbarung

Absicht

• Abschluss Hauptvertrag

⇒ Regelung

• Eckpunkte
• Information
• Zeitplan

⇒ Bindung

• Keine Bindung betr. Hauptvertrag
• Bindung betr. Geheimhaltung Exklusivität usw.

Keine Pflicht zum Abschluss Hauptvertrag, aber... 

Geheimhaltung

Abwerbeverbot

Exklusivität

§Zwei- oder mehrseitige Vereinbarung

§Arbeitspapier

§Ausgehandelte Vertragsbedingungen

§Bisheriger Verhandlungserfolg

§Grundlage für

§Weitere Verhandlungen

§Ausarbeitung Hauptvertrag 

Bedürfnis

• Einigung in Teilbereichen fixieren

⇒ Vorteil

• Überblick
• Konzentration auf umstrittene Schritte

⇒ Verhandlungsprozess

• schlank
• effizient
• kostengünstig 

⇒ Bindung

• Erst bei Abschluss Hauptvertrag 

Faktische Bindungswirkung: 

• Vertragsabbruch, wenn Punktationen in Frage gestellt 

Bedingter Vertrag: 

• Bedingungseintritt = Einigung in Deteilfragen

Erfassung des Risikoprofils (Legal Audit)

Basierend auf der Gesamtheit der unternehmerischen Zustände

§Chancen und Risiken identifizieren

§Chancen und Risiken bewerten

und damit Handlungsbedarf aufzeigen

Steuerung des Risikoverlaufs (Legal Risk Management)

Basierend auf dem im Rahmen des Legal Audit aufgezeigten Handlungsbedarf

§Handlungsoptionen aufzeigen

§Handlungsoptionen umsetzen

§Wirkung kontrollieren / Massnahmen ergänzen

und damit Chancen sichern / Risiken kontrollieren

Legal Audit

§Identifikation Chancen / Risiken

§Bewertung Chancen / Risiken

Legal Risk Management

§Controllingkonzept

§Controllingprozesse

•Rechtsbeziehungen

•Rechtliche Rahmenbedingungen

•Organisationsverfassung

•Marktposition

•Ermittlung, Auswahl und Umsetzung von Massnahmen zur Steuerung des Risikoverlaufs

•Beobachtung des Risikoverlaufs, Wirkungskontrolle der getroffenen Massnahmen

•Treffen und Umsetzen von Zusatzmassnahmen (falls erforderlich)

•Unverfälschtes Erkennen der Wirklichkeit (Indikatoren bestimmen)

•Einfache und praxistaugliche Controllingkonzepte bzw. Controllingprozesse definieren (keine «Papiertiger»)

•Priorisierung des im Rahmen des Legal Audit ermittelten Handlungsbedarfs führt zum Controllingkonzept

•Controllingprozesse dienen zur Beobachtung und Beeinflussung des Risikoverlaufs im Zeitablauf

•Leicht erkennbare Zustände / Ereignisse

•Kündigung eines Vertrages

•Schwer erkennbare Zustände / Ereignisse

•Steigende Unzufriedenheit der Belegschaft

•Schwer erkennbare Zustände und Ereignisse müssen anhand von Indikatoren erfasst werden

•Aufgabenumschreibung

•Rechtl./org. Massnahmen

•Zuständigkeiten

•Controlling Prozesse ja/nein?