ZPO/SchKG - § 1 Grundlagen

Das Organisationsrecht (Gerichtsverfassungsrecht, Gerichtsorganisationsrecht) legt fest, welche Behörden das Recht durchsetzen sollen. Es hat die Hauptfunktion, die Zuständigkeiten der verschiedenen in Frage kommenden Behörden abzugrenzen, sowie festzustellen, welche Behörde überhaupt existieren, wer sie wählt, welche fachlicheen Anforderungen ans sie gestellt werden und wie sie sich zusammensetzen.

Das formelle Recht i.e.S. enthält das eigentliche Verfahrensrecht. Es dient dazu zu bestimmten, nach welchen Regeln das Verfahren vor den zuständgen Behörden abläuft. Es hat somit u.a. die Aufgabe festzulegen in welcher Form Ansprüche gegen andere geltend gemacht werden sollen, welche Beweismittel zugelassen sind und was gegen ein (vermeindliches) Fehlurteil getan werden kann.

Das Vollstreckungsrecht legt fest, wie die behördlich oder gerichtlich getroffenen Entscheide, also die verbindlich festgestellte materielle Rechtslage, auch gegen den Willen der Verpflichteten durchgesetzt werden kann.

Das Vollstreckungsrecht kommt grundsätzlich erst zum Zuge, wenn ein Entscheid schon vorliegt. Eine Ausnahme bildet die Schuldbetreibung in Form des Zahlungsbefehls (unter der Voraussetzung, dass kein Rechtsvorschlag erhoben wird), als Vollstreckungstitel.

Nein, es existiert nicht ein Prozessgesetz, das bei allen Streitigkeiten anwendbar wäre und diesbezüglich einheitliche Verfahrensregln vorsehen würde. Vielmehr besteht eine Vielzahl (Pluralismus) von verfahrensrechtlichen Bestimmungen in verschiedenen Erlassen und auf unterschiedlichster Normstufe (Rechtszersplitterung).

• traditionelle horizontale Rechtszersplitterung in Privatrecht, Strafrecht und Verwaltungsrecht (jedes hat sein eigenes Verfahrensrecht)
• vertikale Rechtszersplitterung aufgrund der föderalistischen Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen

• Verfahrenssitstierung (Aussetzen eines Verfahrens bis zum Abschluss des anderen Verfahrens): kennen alle 3 Verfahensgebiete
• Adhäsionsprozess (Zusammenführung von Zivil- und Strafprozess; Zivilansprüche werden im laufenden Strafverfahren geltend gemacht und mitbeurteilt): nur auf Zivil- und Strafprozessrecht anwendbar

Gegenwärtig verfügen alle Kantone und der Bund über ihre eigenen Verwaltungsverfahrensgesetze. Grundsätzlich gilt, dass jede Behörde ihr eigenes Prozessrecht anwendet. Dieser Grundsatz der "lex fori processualis" findet seine Grenzen dann, wenn eine Behörde an das Prozessrecht des Bundes gebunden ist (z.B. Betreibungs- und Konkursbehörden sind an SchKG gebunden; BGer ist an BGG gebunden; Bundesbehörden sind and VwVG gebunden).

• innterstaatliche Gesetze: ZPO, StPO, VwVG, BGG, SchKG, kant. Verwaltungsverf. Gesetze
• Verfassung
• völkerrechtliche Verträge: bi- und multilaterale Staatsverträge

• Grundzüge des Organisationsrechts (Regeln über Organisation und Zuständigkeit der Behörden)
• Verfahrensgarantien (BV 29-32; Verfahrensregeln mit besonderer Wichtigkeit für die richtige Festellung von Sachverhalten und gerechte Anwendung des Rechts)

In völkerrechtlichen Verträgen werden teilweise Verfahrensgarantien verbürgt (z.B. EMRK 5 und 6), sowie einfache verfahrensrechtliche Fragen in interanationalen Verhältnissen (durch bi- und multilaterale Verträge) geregelt.

Der für die Schweiz wichtigste Staatsvertrag im Zivilprozessrecht ist das LugÜ (Luganer Übereinkommen). Es gilt im wesentlichen zwischen der Schweiz und den EU- und EFTA-Staaten und enthält Regeln über die internationale Zuständigkeit sowie die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Entscheiden.

S. 6, Ziff. 5 a-c

Die Ausgestaltung der Behördenautonomie kannte mehrere Einschränkungen:

1. Art. 49 BV, Art. 6 ZGB: Es galt der Grundsatz, dass kantonales Verfahrensrecht nicht so ausgestaltet sein darf, dass es die Verwirklichung des materiellen Bundesrechts übermässig erschwert oder gar vereitelt.
2. Die Kantone sind bei der Verfahrensgestaltung an die Verfahrensgarantien der Menschenrechtsverträge und der Bundesverfassung gebunden. Aus ihnen kann sich insbesondere ergeben, dass über eine Streitigkeit ein Gericht in einem kontradiktorischen Verfahren urteilen muss (z.B. Art. 29a BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK)
3. Der Bund schreibt den Kantonen in bestimmten Bereichen vor, wie sie ihre Behördenorganisation oder das Verfahren auszugestalten haben (z.B. Art. 254 ZGB, Art. 274 ff. OR).

Die Kantone verfügen auch im Zivil- (und Straf-) prozessrecht über Organisationsautonomie, d.h. das Organisationsrecht ist grundsätzlich Sache der Kantone (inkl. Zuständigkeitsfrage).

Es muss festgelegt werden, wie in solchen Fällen zu verfahren ist. Dies ist auf zwei Arten möglich:

• kontradiktorisches (streitiges) Verfahren
• inquisitorisches (nicht streitiges) Verfahren

Typischerweise begeben sich zwei im Streit stehende Personen zu einer dritten,neutralen Instanz (Gericht), damit diese über ihre Differenzen befindet. Somit liegt ein Dreiparteienverhältnis, bestehend aus den zwei gleichgestellten Streitparteien und der übergeordneten, unabhängigen Instanz vor. Diese Verfahrensart kommt i.d.R. im Zivilverfahren und wichtigen Strafverfahren zur Anwendung.

Im inquisitorischen Verfahren bestimmt eine der zwei im Streit stehenden Parteien, wie sich der Sachverhalt ereignet haben soll, welche Normen auf diesen Sachverhalt anwendbar sind und welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben. Die Parteien stehen gleichsam in einem obrigkeitlichen bzw. Unterordnungsverhältnis zueinander, wo die übergeordnete Partei den Entscheid trifft. Diese Verfahrensart findet vor allem in Verwaltungsverfahren, sowie Strafverfahren in der Untersuchungsphase Anwendung.

Die untergeordnete Partei kann den Entscheid an eine höhere Instanz weiterziehen. Bei dieser oberen, neutralen Instanz verteten die beiden Parteien nun als gleichgestellte je ihre Sache. Daraus folgt, dass mit dem Weiterzug das inquisitorische Verfahren zu einem kondradiktorischen wird. Die Weiterziehungsmöglichkeit gewährleistet, dass allfällige Unzulänglichkeiten des Inquisitionsprozesses korrigiert werden können.

Im Zivilprozess werden solche Verfahren freiwillige Gerichtsbarkeit genannt. Es handelt sich um die hoheitliche Tätigkeit eines Gerichts oder einer Behörde in nicht streitigen Angelegenheiten zur Feststellung, Begründung, Änderung oder Aufhebung privater Rechte oder zur Erhebung und Feststellung eines Sachverhalts.

Zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören folgende Rechtsfragen:

• Statusfragen (z.B. Art. 35 ZGB)
• Erwachsenenschutz (Art. 360 ff. ZGB)
• Kindesschutzmassnahmen (Art. 307 ff. ZGB)
• behördliche Tätigkeiten im Erbrecht (z.B. Art. 559 Abs. 1 ZGB)
• Kraftloserklärung von Wertpapieren (Art. 865 OR)
• Registersachen
• öffentliche Beurkundung (Art. 55 SchlT ZGB)

Der entscheidende Unterschied des inquisitorischen Verfahrens zum kontradiktorischen Verfahen liegt darin, dass keine eigentliche Gegenpartei besteht. Einzelne Streitigkeiten werden zum öffentlichen Recht gezählt, sodass das Verfahren dem Verwaltungsverfahrensgesetz des jeweiligen Kantons bzw. des Bundes folgt. Die ZPO ist auf die freiwillige Gerichtsbarkeit nur anwendbar, wenn es um gerichtliche Anordnungen geht (Art. 1 lit. b ZPO), wenn also das Verfahren vor Gerichtsbehörden stattfindet und stellt somit nur die Ausnahme dar.

Der Vorteil des kontradiktorischen Verfahrens ist, dass der Entscheid ausgewogener ist, weil nicht eine der Streiparteien entscheiden darf, sondern eine aussenstehende Drittinstanz. Der Vorteil des inquisitorischen Verfahrens ist, dass das Verfahren verhältnismässig rasch durchgeführt werden kann. Nachteil eines inquisitorischen Verfahrens liegt in einem latent bestehenden Machtmissbrauchs.

Der Nachteil des latenten Machtmissbrauchs wird dadurch zu mildern versucht, dass in jedem Fall durch die Einlegung von Rechtsmitteln ein kontradiktorisches Verfahren bei der oberen Instanz provoziert werden kann.

Prozessmaximen (Verfahrensgrundsätze) sind die wichtigsten normativen Richtlinien eines Prozesses und bestimmen dessen Charakter. Sie ergeben sich aus ihrem Sinn und Geist und lassen sich grob unterteilen in solche, welche die Aufgabenteilung zwischen Behörden und Parteien bestimmen, die Formen der Prozesshandlungen betrefffen und solche, welche als eigentliche Verfahrensgarantien verstanden werden können.

- Amts- und Parteibetrieb

- Dispositions- und Offzialmaxime

- Verhandlungs- und Untersuchungsgrundsatz

- Rechtsanwendung von Amtes wegen

Beim Begriffspaar Amts- und Parteibetrieb geht es um die Frage, wer für den Verfahrensfortgang von der Rechtshängigkeit bis zur Prozesserledigung bosorgt ist.

Beim Parteibetrieb entscheiden die Parteien selbst über dien Fortgang des Verfahrens. Wenn die Parteien die notwendigen Handlungen für Fortsetzung des Verfahrens nicht vornehmen, bleibt das Verfahren im betreffenden Stadium stehen.

Beim Amtsbetrieb obliegt die Prozessabwicklung (Instruktion) der Behörde. Sobald eine Sache anghängig gemacht wird, muss der Prozess von Amtes wegen vorangetrieben werden. Den Parteien steht es nicht zu, die Prozessleitung  aufzuhalten.

Der Amtsbetrieb gilt grundsätzlich in sämtlichen Verfahren, insbesondere im Zivilprozess (Art. 124 Abs. 1 ZPO). Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen nur im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, wo ein Gläubiger an bestimmten Verfahrensabschnitten immer wieder die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung beantragen muss (Art. 67 SchKG, Art. 88 SchKG, Art. 116 SchKG, Art. 166 SchKG).

Beim Begriffspaar Dispositions- und Offizialmaxime geht es um die Frage, wem die Verfügungsbefugnis über den Verfahrensgegenstand zusteht (Partei oder Behörde).

Die Verfügungsbefugnis umfasst insbesondere das Recht zu bestimmen, ob, wann und in welchem Umfang das Verfahren überhaupt eingeleitet wird, sowie wann es beendet wird.

Bei Geltung der Dispositionsmaxime steht die Verfügungsbefugnis über den Verfahrensgegenstand den Parteien, d.h. den Privaten zu. Eine Parteien bestimmen somit ob, wann und (mittels Rechtsbegehren) in welchem Umfang das Verfahren überhaupt in Gang gesetzt wird und in welchem Umfang sie ihre Anträge aufrechterhalten will. Sie kann z.B. nur einen Teil der Forderung (sog. Teilklage) einfordern. Die private Partei bestimmt über die Beendigung des Prozesses ohne Anspruchprüfung und kann ihre Begehren zurückziehen, die Begehren der Gegenpartei anerkennen oder mit der anderen Partei einen Vergleich abschliessen.

Gilt in einem Verfahren die Dispositionsmaxime, darf die Behörde nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als von einer privaten Partei verlangt wurde und darf auch nicht weniger zusprechen, als von der Gegenpartei angerkannt ist. Darüberhinaus ist die Behörde in jedem Fall an die Anträge der Parteien gebunden. Im Rechtsmittel verfahren gilt zudem das Verbot der "reformatio in peius", d.h. die Rechtsmittelinstanz darf nicht weniger zusprechen, als im erstinstanzlichen Verfahren zugeprochen wurde.

Bei Geltung der Offizialmaxime wird das Verfahren von Amtes wegen durchgeführt, unabhängig von den Parteianträgen. Die Parteien haben grundsätzlich keine Befugnisse, über die Einleitung, den Umfang und die Beendigung des Verfahrens zu befinden. Die Behörde bentscheidet somit selber, ob und wann sie das Verahren einleiten will und kann das Verfahren selbst gegen den Willen der Beteiligten durchführen (z.B. Offizialdelikt nach Art. 189 StBG, Kindesschutzmassnahmen nach Art. 311 ZGB).

Gemäss dem Legalitätsprinzip darf die Behörde nicht frei über Durchführung oder Verzicht auf ein Verahren entscheiden. Sie ist vielmehr vepflichtet das Verfahren durchzuführen, sobald sie zureichende Anahaltspunkte dafür hat. Ausnahmsweise und in engen Schranken darf die Behörde aus Opportunitätsgründen auf die Durch- oder Weiterfürhung eines Verfahrens verzichten (sog. Opportunitätsprinzip, vgl. Art. 8 StPO).

Die Behörde entscheidet aufgrund der materiellen Rechtslage, in welchem Umfang das Verfahren durchgeführt wird und trifft insbesondere denjenigen Entscheid, den das Gesetz als Rechtsfolge vorsieht und den sie für angemessen hält. Sie kann Anträge der Parteien entgegen nehmen, ist aber nicht an diese gebunden. Die Behörde entscheidet selber, wann das Verfahren abgeschlossen ist, d.h. die übrigen Beteiligten können das Rechtsbegehren weder zurückziehen noch anerkennen, noch einen Vergleich abschliessen. Es gilt somit der Amtsbetrieb.

Die Dispositionsmaxime gilt grundsätzlich in allen Zivilprozessen (Art. 58 Abs. 1 ZPO), in Strafprozessen bei Antragsdelikten und in Verwaltungsverfahren im Bereich der Leisungsverwaltung.

Ausnhamen bestehen im Zivilprozess im Bereich des Familienrechts, wo die Dispositionsmaxime insofern durchbrochen wird, als das Gericht nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO).

Die Dispositionsbefugnis über das Verfahren darf den Parteien nicht zustehen, wo es in der Sache selbst um öffentliche Interessen geht. Geltungsbereich der Offzialmaxime ist daher hauptsächlich der Strafprozess, sowie weite Teile des Verwaltungsrechts.