Einführung ins Recht - § 5 Real- und Idealfaktoren

Materielle Gerechtigkeit liegt vor, wenn verlangt wird, dass das Recht einen gewissen, ethischen Minimalgehalt aufweist (z.B. in modernen Verfassungen, Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der UNO und der EMRK)

Die Verwirklichung formeller Gerechtigkeit ist überwiegend ein rechtstechnisches Problem. Dagegen ist die Gewährung materieller Gerechtigkeit politischer Natur, welche Orts- und Zeitabhängig ist.

• Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)
• Willkürverbot (Art. 9 BV)
• Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV, Art. 9 BV)
• faires Verfahren (Art. 29 Abs. 2 BV)

Die rechtlichen Minimalgarantien der Gerechtigkeit gelten wie alle Verfassungsmässigen Rechte gegenüber sämtlichen Staatsorganen, bei der Erfüllung aller staatlichen Aufgaben. Sie sind somit sowohl bei der Rechtssetzung, Rechtsanwendung und Rechtsprechung zu berücksichtigen.

Die Rechtsgleichheit ist in Art. 8 BV normiert. Sie ist verletzt, wenn kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung von Gleichen (Differenzierung) oder für eine gleiche Behandlung von Ungleichen (formale/unsachliche Gleichbehandlung bzw. materielle Ungleichbehandlung). In diesen Fällen kann selbst eine geringfügige Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes gerügt werden.

Sofern die Staatsangehörigkeit kein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung ist (z.B. politische Rechte), können sich auch Ausländer erfolgreiche auf eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes berufen.

Der Grundsatz von Treu und Glauben dient dem Vertrauensschutz, welcher für das Verhältnis zw. Staat und Bürger elementar ist. Der Bürger hat grundsächtlich einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen und andere, bestimmte Erwartungen begründende Handlungen der Behörden. Eine Verletzung kann nach Art. 9 BV gerügt werden.

Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht, ausser die Behörde weicht in ständiger Praxis vom Gesetz ab und gibt zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde (vgl. BGE 131 II 9 E. 3.7). Weicht die Behörde trotz aller Zusicherung dennoch ausnahmsweise von ihrem Rechtswidrigen Verhalten ab, kann sich der Einzelne auch auf eine Verletzung des Vertauensgrundsatzes (Art. 9 BV) berufen, wenn ihn die gesetzeskonforme Rechtsanwendung im Vergleich zu anderen schlechter stellt als die Rechtswidrige Praxis der Behörde.

Die allgemeinen Verfahrensgarantien sind in Art. 29 BV normiert. Sie sind verletzt, wenn eine formelle Rechtsverweigerung vorliegt.

• Entscheidverweigerung: eine Behörde trifft keinen Entscheid obwohl sie dafür zuständig und dazu verpflichtet wäre
• Rechtsverweigerung i.e.S.: liegt bei einer unangemessenen und objektiv nicht gerechtfertigten Verlängerung eines Verfahrens vor (keine Beurteilung innert angemessener Frist, Art. 29 Abs. 1 BV, Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot)
• überspitzter Formalismus: liegt vor, wenn der Anspruch auf gleiche und gerechte  Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV) verletzt ist
• Anspruch auf rechtliches Gehör: ist verletzt, wenn eine Behörde oder Gericht Standpunkte nicht vortragen lässt,   Darstellungen nicht ernsthaft prüft, Beweise zur Entlastung ablehnt, Entscheide nicht begründet oder Verfahrensbeteiligten keine Akteneinsicht gewährt

Die Rechtsweggarantie gewährt jeder Person einen Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Sie räumt den Rechtsunterworfenen Rechte ein, die den Rechtsschutz der EMRK (Art. 6) übersteigen.

Willkür liegt dann vor, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt ode in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft.

Beim Willkürverbot geht es um die Sicherstellung eines minimalen Standards materieller Richtigkeit und Gerechtigkeit, d.h. um stossende Fälle in der Rechtsanwendung und der Rechtsetzung.

Recht und Gerechtigkeit verhalten sich zueinander ähnlich wie Tatsachen und Ideal. Recht entspricht den Gerechtigkeitsvorstellungen nie vollkommen, sondern wird nur im Allgemeinen als gerecht empfunden.

Juristen haben sich bei der Rechtsanwendung regelmässig an das zu halten, was das positive Recht gebietet. Korrekturen im Falle von Ungerechtigkeiten vorzunehmen ist primär Aufgabe des Gesetzgebers.

Ob es ein Widerstandsrecht überhaupt gibt, ist kontrovers diskutiert. Ein Widerstandsrecht wird zumindest dort anzunehmen sein, wo der Rechtsstaat selbst in Gefahr und institutionelle Abhilfe nicht möglich ist.

Im Recht bedeutet Gerechtigkeit grundsätzlich Regelfallgerechtigkeit, d.h. rechtliche Regelungen werden auf den typischen Fall reduziert. Dadurch werden die Besonderheiten des Einzelfalls bewusst vernachlässigt und eine gewisse Ungerechtigkeit bei der Anwendung der Rechtsregeln auf den konkreten Fall in Kauf genommen.

In Situationen in denen besondere Umstände oder spezielle Situationen herrschen, gilt es den Einzelfall zu berücksichtigen, wenn man keine stossenden Ergebnisse in Kauf nehmen will.

Durch die Einräumung von Spielräumen bei der Beurteilung von Einzelfällen kann den Gerichten die Möglichkeit gegeben werden, künftigen Entwicklungen insbesondere einem Wandel in den allgemeinen Anschauungen Rechnung zu tragen. Zudem kann der Gesetzgeber auf Einzelheiten im Gesetz verzichten, indem er den Gerichten genügend Freiraum einräumt.

In manchen Vorschriften des Privatrechts wird das Gericht angewiesen, einen Entscheid nach seinem Ermessen zu fällen (z.B. Art. 59 Abs. 2 OR, Art. 52 Abs. 2 OR). An anderen Orten wird auf eine Würdigungd der Umstände, d.h. der Besonderheiten des Einzelfalls verwiesen (z.B. Art. 3 ZGB, Art. 926 Abs. 1 und 3 ZGB). Insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen spielen "wichtige Gründe" eine entscheidende Rolle, wenn die Fortsetzung des Rechtsverhältnisses nicht mehr als zumutbar erscheint (z.B. Art. 266g Abs. 1 OR, Art. 337 Abs. 1 OR).

Im Allgemeinen Teil des StGB finden sich einige "Kann-Vorschriften", welche den urteilenden Gerichten bei Strafvollzug Freiräume einräumen (z.B. Art. 43 StGB, Art. 37 StGB). Es besteht zudem ein weiter Ermessensspielraum für die Zumessung der Strafe (z.B. Art. 139 Abs. 1 StGB, Art. 34 Abs. 1 StGB).

Grundsätzlich gilt für Verwaltungsbehörden, dass sie nicht ohne rechtliche Grundlage tätig werden dürfen und sich an deren Rahmen halten müssen, sowie in Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufträge zu handeln haben. Bei den Rechtsfolgen dagegen gibt es oftmals viel Raum für freies, pflichtgemäss auszuübendes Verwaltungsermessen. Weitere besondere Flexibilität verleiht die Ausnahmebewilligung, welche im Einzelfall sinnvolle Abweichungen gestattet.

• gesetzliche Anweisung
• Einzelfall
• Individuelle, aber objektive Interessenabwägungen
• Lehre und Praxis berücksichtigen
• Überprüfung von Ermessensentscheiden durch Oberinstanzen

Recht und Billigkeit ist eine Umschreibung für "billiges Recht", d.h. auf den Einzelfall zugeschnittenes Recht, das mit kasuistischen Methoden gefunden wird und der Generalisierung nicht zugänglich ist.

Das Gericht ist aufgefordert auf die Besonderheiten des ihm vorliegenden Falles Rücksicht zu nehmen und ein den konkreten Umständen angemessenes Urteil zu fällen, auch wenn dieses nicht verallgemeinerungsfähig ist.

Das Gericht hat alle objektiven umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und seinen Entscheid der konkreten, individuellen Interessenlage zugrunde zu legen. Somit haben sich die Richter bei Ermessensentscheiden von objektiven Kriterien leiten zu lassen.

Obwohl die Gerichte bei ihren Ermessensentscheiden nach objektiven Kriterien, die sie auf die individuellen Gegebenheiten des Falls anwenden, abstellen sollen, spielen in der Praxis auch die Persönlichkeit, die Erfahrung und die Überzeugungen der Richter eine erhebliche Rolle.

Die Berücksichtung von Lehre und Praxis in richterlichen Entscheiden sollen eine Schranke der richterlichen Freiheit und einen Schutz vor allzu grossen Ungleichheiten bieten. Dies ergibt sich aus Art. 1 Abs. 3  welcher auch bei Billigkeitsentscheiden Anwendung findet.

Ermessensentscheide sind ebenso anfechtbar wie jede andere Art von Entscheid auch. Die Oberinstanz hat zu Überprüfen, ob eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt oder ob die untere Instanz ihrem Entscheid falsche Kriterien zugrunde gelegt hat. Dadurch soll im Falle von Fehlurteilen der Gerechtigkeit nachträglich zum Durchbruch verholfen werden.

• Beeinträchtigung der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit
• Spannungsverhältnis zum Legalitätsprinzip
• Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Gewaltenteilung (Richter als Gesetzgeber)
• Spannungsverhältnis zum demokratischen Prinzip und der Idee der Volkssouveränität

Recht muss praktikabel, klar, voraussehbar und durchsetzbar sein. Dies unabhängig von seinem Inhalt. Eine gerechte Ordnung nützt nichts, wenn sie nicht umgesetzt werden kann.

Das Postulat der Zweckmässigkeit ist bereits im Konzept der Regelfallgerechtigkeit angelegt und schematische, generell-abstrakte Lösungen sind oft zugleich zweckmässig und Ausfluss einer auf den Regelfall ausgerichteten Gerechtigkeit. Somit sind Gerechtigkeit und Zweckmässigkeit keine strengen Gegensätze.

Aus der Zielsetzung, zweckmässige Ordnung zu schaffen, entspringt das Prinzip der Verhältnismässigkeit. Ein vorgegbener Zweck kann mit verschiedenen Mitteln verschiedenen Mitteln verfolgt werden, wovon dasjenige auszuwählen ist, welches für die gegebene Situation am erforderlichsten erscheint (Subsidiarität der Mittel).

• Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (Art. 5 Abs. 3 BV i.V.m. Art. 35 Abs. 3 BV, Art. 9 BV)
• Rechtsmissbrauchverbot (Art. 2 ZGB)
• Formvorschriften (z.B. genehmigte Formulare, schriftlichkeit)
• Zustimmung Dritter
• einseitige Unverbindlichkeit aufgrund Willensmängel
• vorbehaltlose Rücktrittsrechte
• Nichtigkeit (Art. 19 Abs. 2 OR, Art. 20 Abs. 1 OR)
• strafrechtliche Sanktionen