Einführung ins Recht - § 5 Real- und Idealfaktoren

Rechtstatsachenforschung ist erforderlich, um feststellen zu können, ob ein Gesetz in der Praxis ausschliesslich jene Auswirkungen hat, die man  sich von ihm bei seinem Erlass erhofft hat und um nötigenfalls korrigierende Massnahmen treffen zu können (Evaluation staatlichen Handelns).

• Notwendigkeit
• Relevanz
• Dichte
• Qualität
• Wirksamkeit
• Wirtschaftlichkeit
• Wiederholungen
• Widersprüche

Es wird postuliert, dass Recht identisch mit den richterlichen Urteilen sein soll. Damit wird die richterliche Tätigkeit ins Zentrum der Beschäftigung mit dem Recht gerückt und versucht, rechtliche Inhalte aus der Persönlichkeit, der Herkunft und dem sozialen Umfeld der Richter zu erklären.

Für eine zu enge Betrachtungsweise des Rechts aus bloss seiner gelebten seite sprechen folgende Gründe:

• einseitige Betrachtung lässt Verhalten weiterer Personenkreise über Richter hinaus, sowie die Allgemeinheit der Rechtsunterworfenen schlechthin ausser acht
• Verständnis von Recht wird unsachlich eingeschränkt, d.h. Recht wird ausschliesslich als Faktum verstanden und seine normative Seine vernachlässigt

• Anpassung an gewandelte soziale Vorstellungen
• Erfassen des technischen und wissenschaftlichen Fortschritts
• Vereinheitlichung der Rechtsordnug
• Spezialisierung und Professionalisierung des Rechtsstoffes

• Anpassung des schweizerischen Rechts an die geänderten Vorstellungen in Ehe und Familie, sowie den Beziehungen zw. den Mann und Frau
• Zunehmende Bestrebung des Rechts für materielle Gleichheit zu sorgen, sozial schwächere zu schützen und Nachteile Auszugleichen (denn formale Rechtsgleichheit bedeutet noch keine inhaltliche Chancengleichheit, vlg. Art. 8 Abs. 1 BV)

• Entwicklung einer neuen Umweltschutzgesetzgebung als Reaktion auf die Gefährdung der Umwelt durch die Technik und ihre verschiedenartigste Nutzung in der Gesellschaft
• Zunehmende Nutzung der elektronischen Datenverarbeitungs- und modernen Informations- und Kommunikationtechnologie durch das Recht
• Einführung neuer rechtlicher Regelungen (Gesetze/Verordnungen) als Reaktion auf die moderne Fortpflanzungs- und Transplantationsmedizin sowie die Möglichkeit des Einsatzes der Gentechnologie (im Human- und Ausserhumanbereich)

• Recht des Bundes wird gegenüber dem der Kantone immer stärker und überwiegt
• Tendenzen zur internationalen Rechtsvereinheitlichung
• zunehmende Rechtsvereinheitlichung im Rahmen der Rechtsentwicklung durch Private (z.B.AGB, Standardverträge)

• Ersetzen von allgemein gehaltenen Normen durch detaillierte Ordnung (Gesetzesreformen)
• massive Erweiterung des Rechtsstoffes im Zuge der Spezialisierung
• professionalisierung dadurch, dass selbst verhältnismässig einfache (rechtliche) Vorgänge nicht mehr ohne Mitwirkung von Juristen sachgerecht geregelt werden können (Spezialisierung auch innerhalb der einzelnen Rechtsberufe)

Eine Abweichung von der zunehmenden Professionalisierung des Rechts besteht (noch weitgehend) im Bereich der Rechtspflege, wo auch Richter werden kann, wer keine juristische Grundausbildung hat. Die Tradition des Laienrichtertums besteht vor allem deshalb noch fort, weil mit einer Durchmischung von Juristen und Nichtjuristen eine gewisse Gewähr besteht, dass das Bemühen um wirklichkeitsnahe  Entscheide in die Rechtsordnung mit einbezogen wird und damit ein allzu juristisch-technischer Blick auf den jeweiligen Fall vermieden wird (Aspekt des gesunden "Menschenverstands").

Wirtschaft und Recht bedingen sich gegenseitig. Die Wechselbeziehungen zw. diesen beiden Gebieten bestehen vor allem darin, dass sich einerseits Rechtsnormen auf die wirtschaftlichen Abläufe auswirken und diese andererseits wiederum von den wirtschaftlichen Gegebenheiten geprägt werden.

Besonders von dieser Wechselwirkung betroffen ist das Wirtschaftsrecht im Komplex von privat- und öffentlichrechtlichen Bestimmungen, da diese den Rahmen für wirtschaftliche Tätigkeiten bilden und allenfalls lenkend auf ökonomische Abläufe einwirken (Theorie der "law and economics").

Die ökonomische Analyse des Rechts will, über die blosse Deutung des geltenden Rechts aus der ökonomischen Basis der Gesellschaft hinaus, das Recht anhand von, aus der Ökonomie gewonnenen, Kriterien beurteilen und allenfalls verändern. Damit werden zwei Ziele verfolgt:

• Analyse der Auswirkungen von Rechtsnormen auf das Verhalten der Rechtsunterworfenen
• Ermittlung der Eignung einer Regelung zur Verwirklichung ihres gesamtgesellschaftlichen Regelungsziels

Volkswirtschaftliche Effizienz soll das Entscheidende Ziel sein. Dabei wird von der Annahme, dass das Individuum bestrebt ist, seinen eigenen Nutzen zu maximieren und sein Verhalten rational auf diese Ziel hin auszurichten, ausgeganen (homo oeconomicus).

• wirtschaftliche Verhaltensweisen
• altruistische Verhaltensweisen
• idealistische Verhaltensweisen

Nach der ökonomischen Analyse hat das Recht die Aufgabe, für eine optimale Allokation der knappen Ressourcen zu sorgen, d.h. die Rechtsordnung soll dazu verhelfen, die vorhandenen knappen Güter möglichst sparsam und dort einzusetzen, wo sie den grösstne Gemeinnutzen erbringen.

Es geht dabei um die optimale Zuweisung der knappen wirtschaftlichen Güter. Die Kosten wirtschaftlicher Tätigkeit sollen möglichst tief gehalten werden um zu gewährleistet, dass die knappen wirtschaftlichen Güter auch tatsächlich an den Ort ihres grösstmöglichen Nutzens kommen.

Voraussetzung und Ziel der Transaktionskostentheorie sind ein rationalen, nutzenmaximierendes menschliches Verhalten, sowie der optimale Einsatz der Wirtschafts- und Lebensgüter an dem Ort, an dem sie den grössten Nutzen erbrigen.

Dies besagt, dass die wirtschaftlich effiziente Zuweisung von Gütern unter grösstmöglicher Verwirklichung von Marktbedingungen (insb. der Vertragsfreiheit), das beste Kriterium guten Rechts sein soll. Damit soll eine Methode geschaffen werden, die eine wissenschaftliche Beurteilung des Rechts und rechtspolitischer Postulate nach objektiven Kriterien ermöglicht.

Die Theorie nach Posner ist zu absolut (Allokationseffizienz). Die modernen Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts räumen ein, dass Effizienzverluste zum Zwekce des sozialen Ausgleichs (und einer anders verstandenen Gerechtigkeit) zu akzeptieren seien. Der ökonomischen Analyse kommt diesfalls die Aufgabe, den ökonomischen Preis von Abweichungen vom Effizienzpostulat, aufzuzeigen zu.

Die ökonomische Analyse des Rechts ist da abzulehnen, wo sie exklusive Geltung beansprucht. Eine eindimensionale Betrachtung kann dem Recht weder als Realität noch als Aufgabe gerecht werden und ihr zudem die Multifunktionalität des Rechts entgegengehalten werden. Schliesslich sind die oft angewandten Modelle zu einfach, um eine brauchbare ausschliessliche Leitlinie abgeben zu können.

Juristen müssen die Bedingungen und Gründe kennen, die zur Entstehung (und weiterentwicklung) der einzelnen Normen und der gesamten Rechtsordnung geführt haben, um eine bestimmte Norm angemessen auf ein Rechtsproblem der Gegenwart anwenden zukönnen.

• politische Ordnung zur Entstehungszeit
• soziale Umstände ideelle Ziele
• Krisen
• Gegenbewegungen
• Reformalternativen

Die Eigenschaft, dass sich das Recht mit der Zeit ändert, ist universell, gleichgültig, ob es als Gesetz, als Gewohnheit oder als Richterspruch in Erscheinung tritt.

Die Rechtsgeschichte kommt bei der Ergründung der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte eine herausragende Bedeutung zu. Ihre Forschungsergebnisse werden vor allem bei der Rechtsanwendung im Rahmen der historischen und teleologischen Auslegung genutzt.

Mit Hilfe der Idealfaktoren des Rechts soll bestimmt werden, was sein soll. Auszugehen ist dabei von einer Wechselwirkung zwischen Faktischem und Normativen. Es fragt sich, auf welche Ziele (das was sein soll) hin die Rechtsordnung orientiert ist.

• Gerechtigkeit
• Billigkeit
• Zweckmässigkeit
• Rechtssicherheit
• Durchsetzubarkeit
• Wirtschaftliche Effizienz

Der Begriff Gerechtigkeit kann auf verschiedene Arten umschrieben werden:

1. Gerechtigkeit ist der beständige immer währende Wille, jedem das sein zu geben.
2. Gerechtigkeit ist jene Tugend, die jedem gibt, was ihm gebürt.
3. Nach dem Gerechtigkeitssacht (Art. 8 Abs. 1 BV): Gerechtigkeit bedeutet, Gleiches gleich, Ungleiches aber ungleich zu behandeln.

Nach Hans Kelsener stellt sich die Frage welche Unterschiede berücksichtigt werden sollen und welche nicht. Je nach Ort und Zeit (örtlich-zeitliche Faktoren) fallen dann auch die Antworten völlig unterschiedlich aus.

Sind zwei Tatbestände rechtlich geleichwertig und deshalb gleich zu behandeln, ist zu Entscheide, ob nur der Massstab gleich sein, das Ergebnis aber differenziert ausfallen soll (relative Gleichheit) oder absolute Gleichheit anzustreben ist.

• Art. 885 OR, Gesellschaftsrecht/Genossenschaftsrecht
• Art. 661 OR, Aktienrecht

Wird festgestellt, das in einer bestimmten Frage die Gleichheit des Massstabs (relative Gleichheit) zur Anwendung gelangt, ist zu Entscheiden was als Massstab dienen soll. Dabei haben sich verschiedene Ansätze entwickelt:

• Darwinsches Modell: Abstufung streng nach Leistung
• Kommunistisches Modell: Verteilung des Arbeitsresultats nach den Bedürfnissen
• sozialer Wohlfahrtsstaat: Mischform beider Extreme als herrschende Meinung; Leistung wird honoriert, soll aber zugleich besonderen Bedürfnissen Rechnung tragen.

• Entwicklung der Gleichstellung von Mann und Frau (insb. politische Gleichberechtigung, Gleicher Lohn für gleiche Artbeit [Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV], Allgemeiner Anspruch der Geschlechter auf Gleichbehandlung [Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV]
• Erlass eines Partnerschaftsgesetzes zur weitgehend rechtlichen Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Paare mit Ehepaaren (weitere Angleichungen mit Volksinitiative "Ehe für alle")
• "Desexualisierung der Institutionen" (Frauen in politischen Ämtern, wirtschaftlichen Führugs-/Kaderpositionen, Dienst in der Armee)
• Verbesserung der Stellung von Menschen mit Behinderung (Art. 8 Abs. 4 BV, BehiG)

• Entschei ist Gerecht, wenn der Betroffene selber gleich urteilen würde
• Handeln nach den Normen, die man als allgemeines, für alle verbindliches Gesetz vorsehen würde (Handlungsmaxime)
• Privilegierung Einzelner dann gerecht, wenn sie im Interesse der Allgemeinheit liegt