VL 12 Unternehmenskriminalität

- Diebstahl durch Mitarbeitende im Detailhandel/Grossverteiler

- ungetreue Kassiererin

- Organisierter Werkzeugdiebstahl

1. Menschliches Fehlverhalten
2. Versagen des Gesetzgebers/Staates
3. Versagen der Zivilgesellschaft

- Macht, Geldgier, Statusbewusstsein

- Kriminelle Energie

- Mangelnde Ethik

- Mangelndes Unrechtbewusstsein?

- Fehlerhafte Organisation

- Mangelhafte Kontrollen/ Fehlende Aufsicht

- Mangelhafte Regelwerke

- Mangelhafte staatliche Aufsicht

- Fehlende Sozialkontrolle

- Permissivität

- Mangelnde Zivilcourage

1. Straftaten aus dem Unternehmen heraus zu Gunsten des Unternehmens, zu Lasten Unternehmensfremder (subjektiv verbandsnützige Unternehmenskriminalität als Gegenstand der Criminal Compliance i.e.S.)

2. Angriffe der Mitarbeiter auf das eigene Unternehmen (Betriebskriminalität durch klar egoistische Exzesstaten gegen die Interessen des Unternehmens, sog. «Fraud»); sog. verbandsschädliche Unternehmenskriminalität

3. ---> Zu dieser Betriebskriminalität (ebenfalls kriminelle Handlungen aus dem Unternehmen heraus) gehört auch die Schädigung von Kunden und Dritten, für deren Schaden letztlich das Unternehmen aufzukommen hat (indirekt gegen das Unternehmen gerichtet). 

• Ausweitung der Nutzung des Strafrechts auf weitere Segmente des Zins-, Währungs- und Rohstoffmarktes (Insider-Strafnorm)

• Ahndung missbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt für Währungen

• Angabe früheren Fehlverhaltens bei einer Bewerbung für einen neuen Job

• Drakonische Strafen und Berufsverbote (vgl. zu Letzteren auch FINMA Enforcement-Bericht 2014, S. 15, 25 und 26; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts vom 6.10.2015 [B-3625/2014], II. Abteilung, betreffend Berufsverbot für einen ehemaligen BKB-Banker)

• Standesregeln

• Neue Anforderungen an Entscheidungsträger («Senior Managers Regime»)

• Pflicht zur Ausbildung und Aufsicht über die Handelstätigkeit

• Keine Umkehr der Beweislast zu Lasten von Bankmanagern bei Ver- fehlungen
• Im übrigen aber neue Regeln zur Stärkung der Verantwortlichkeit der Bankmanager
• «Britische Finanzmarktaufsicht gibt Konfrontationskurs auf Untersuchung der Firmenkultur der Banken ohne Abschlussbericht eingestellt» (NZZ vom 5. Januar 2016)

• Stumpfes Strafrecht im Devisenskandal Britische Behörde lässt Untersuchung fallen

--> siehe Folie 16/17 für genauere Ausführungen

Geschäftsherrenhaftung im Kernstrafrecht (durch höchstrichterliche Rechtsprechung entwickelt)

• Haftung des Geschäftsherrn in aller Regel nur bei Vorsatz

• Geschäftsherr muss vom konkreten Delikt des Mitarbeitenden («Anlasstat») Kenntnis haben und dagegen nicht einschreiten wollen. 

Geschäftsherrenhaftung nach Art. 6 VStrR im sog. Nebenstrafrecht (z.B. Umweltrecht, Kriegsmaterialgesetz etc.)

•  Haftung des Geschäftsherrn auch bei blosser Fahrlässigkeit (Art. 6 Abs. 2 VStrR)

•  Der Geschäftsherr wird strafrechtlich auch dafür verantwortlich gemacht, dass er fahrlässig ein Delikt eines Mitarbeitenden nicht verhindert.

•  Der Geschäftsherr muss vom konkreten Delikt des Mitarbeitenden keine Kenntnis haben (Beispiel: Urteil des BGer i.S. Von Roll, BGE 122 IV 103). 

Massnahmen des Gesetzgebers und/oder des Regulators (Schweiz)

• «Vertreterstrafrecht» nach Art. 29 StGB bei Sonderdelikten.
Beispiel: Ungetreue Geschäftsbesorgung, begangen durch einen Mit- arbeitenden einer Vermögensverwaltungs AG gemäss Art. 158 StGB

• Unternehmensstrafrecht gemäss Art. 102 StGB mit Busse für das Unternehmen bis zu maximal CHF 5 Mio.

Bestrafung für den Organisationsmangel!

Art. 102 Abs. 1 StGB subsidiäre Strafbarkeit

Art. 102 Abs. 2 StGB primäre Strafbarkeit des Unternehmens (Unabhängigkeit von der Strafbarkeit einer natürlichen Person) 

Massnahmen des Finanzmarktaufsichtsrecht
Gewährsbrief nach Art. 3 Abs. 2 lit. c Bankengesetz

«Berufsverbot», als Verwaltungsrat und Geschäftsleitungsmitglied einer Bank tätig zu sein.

Berufsverbot bis zu fünf Jahren nach Art. 33 FINMAG
Persönlicher Anwendungsbereich weiter gefasst als beim Gewährsbrief Dafür strengere sachliche Anforderungen

FINMA verhängt 6 Berufsverbote für Manipulationen im Devisenhandel

(Medienmitteilung der FINMA vom 17.12.2015)

•  Aufsichtsrechtliche Sanktionen für schwere organisatorische Mängel und unzulässige Verhaltensweisen

•  Parallele zu den UK-Aufsichtsbehörden: Die Bussen werden nicht direkt wegen der Beeinflussung der Devisenkurse verhängt, sondern aufgrund des ungebühr- lichen Verhaltens der Händler sowie des ungenügenden Risikomanagements und der unzureichenden Kontrolle in den Banken. 

- Persönliche strafrechtiche Verantwortung für blosses (vorsätzliches) Organisationsverschulden

- Nach Schweizer Strachrechtslehre fehlt es am Vorsatz, weil der Vorgesetze vom konkreten Delikt nichts weiss und daher nicht vorsätzlich handeln kann

- Keine strafrechtliche Haftung für blosses Organisationsverschulden?

- Die Unternehmen müssen rigoros kontrollieren, dass die Weisungen konsequent befolgt werden

- Die Compliance-Abteilung muss eine wichtige und durchsetzungsfähige Kontrollfunktion sein, nicht eine interne Beratungsstelle

Die Compliance unterscheidet sich von herkömmlichen Kontroll- und Revisionsmitteln vor allem durch ihre proaktive Ausrichtung. Sie umfasst einerseits die Rechtstreue der Bank bei ihrer Geschäftstätigkeit, wozu das Befolgen der Selbstregulierung der Branche gehört, anderseits die Selbstreflexion des eigenen Verhaltens unter Gesichtspunkten von Ethik und Risiko.

«Bedingte Strafe für das Unternehmen, gekoppelt mit Weisungen und Bewährungsaufsicht, anstelle von Bussen, die letztlich den Aktionär und den Arbeitnehmer bestrafen.»

- Risikoorganisation

- Compliance-Risikoorganisation im Besonderen •

- Betrugsbekämpfungsstelle 

- Protect the business versus

- Support the business

- Ausfluss der Risikobegegnungsstrategie (Risikovermeidung/Risikoreduktion/Risikoteilung/Risikoakzeptanz bzw. Risikoappetit) 

• Unabhängigkeit von der GL

• Unabhängig von einer ertragsorientierten Geschäftseinheit 

• Uneingeschränktes Auskunfts-, Zugangs- und Einsichtsrecht für die Funktion Recht

• Ungehinderter Zugang zur Geschäftsführung/evtl. zu einem Mitglied der GL

• Direkte, gleichzeitige und parallele Berichterstattungslinie an die GL und den VR (keine Mediation der Berichterstattung durch die GL) 

• Nur Informations- und Koordinationsstelle?

•  Definition und Zuweisung von Kontroll- und Überwachungsaufgaben

•  Informations- und Interventionspflichten (Eingriffsmöglichkeiten Anordnungskompetenz und Disziplinargewalt?)

•  Nur Unterstützungsfunktion (Grundsatz)?

•  Risk Assessment

•  Empfehlung von Massnahmen und Beratung 

Garantenstellung

Garantenpflicht

•    Zentrale Stelle als Schutzgarant (nur gegenüber der Bank oder auch gegenüber Kunden?)

•  Zentrale Stelle als Überwachungsgarant (nur gegenüber dem Unternehmen oder auch gegenüber Kunden?)

•  Unterstellung und Berichterstattungslinie (organisatorische Einbindung der zentralen Stelle zur Betrugsbekämpfung) 

• Incident Management (Krisenmanagement)

•  Interne Untersuchungen (möglicher «catch as catch can» oder ein Kampf jeder gegen jeden)

•  Begleitung staatlicher Massnahmen

•  Überwachung von Mitarbeitenden

  Leitfaden des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB)

  Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV) des SECO Bundesgerichtliche Rechtsprechung