Personal

Dazu sagt das OR in Art. 324: Bei Annahmeverzug des AG kann die Arbeit infolge Verschuldens des AG nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der AN zur Nachleistung verpflichtet ist. Der AN muss sich auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleitung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat.

Bei Schwangerschaft sieht das Arbeitsrecht in einigen Punkten, so auch der Arbeitspflicht und Weiterbeschäftigung, bestimmte Sonderregelungen vor: Man darf einer schwangeren Angestellten nach Ablauf der Probezeit während der Schwangerschaft und in den ersten 16 Wochen nach der Niederkunft nicht kündigen. Schwangere oder Mütter dürfen während dieser Zeit jedoch das Arbeitsverhältnis selber kündigen.

Wöchnerinnen dürfen während 8 Wochen nach der Niederkunft gar nicht und danach bis zur 16. Woche nur mit ihrem Einverständnis beschäftig werden (vgl. Art. 35-35b ArG). Gleichzeitig darf Arbeitnehmerinnen während der ganzen Schwangerschaft und während 16 Wochen nach der Geburt nicht gekündigt werden. Dieses Kündigungsverbot bezieht sich jedoch nur auf den Arbeitgeber. Eine schwangere MA darf ferner nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden. Schwangere dürfen auf blosse Anzeige hin der Arbeit fern bleiben, erhalten dafür aber auch keinen Lohn. Lediglich wenn eine Schwangere aus medizinischen Gründen arbeitsunfähig ist, besteht ein Lohnanspruch. Man darf einer schwangeren Angestellten nach Ablauf der Probezeit währen der Schwangerschaft und in den ersten 16 Wochen nach der Niederkunft zudem nicht kündigen. Schwangere oder Mütter dürfen während dieser Zeit jedoch das Arbeitsverhältnis kündigen.

Vor allem zu beachten ist bei einer schwangeren AN der zeitliche Kündigungsschutz (OR Art. 336c), da dieser nämlich erst nach Ablauf der Probezeit gilt. Erfährt der Arbeitgeber noch während der Probezeit von der Schwangerschaft der AN und kündigt deshalb das Arbeitsverhältnis, so ist diese Kündigung zwar wirksam, verstösst jedoch im Prinzip her gegen das Diskriminierungsverbot des Gleichstellungsgesetzes. Es ist dann eine missbräuchliche Kündigung mit eventuell daraus entstehenden Entschädigungsansprüchen. Diese Entschädigung wird normalerweise unter Einbezug aller Umstände festgesetzt und kann maximal sechs Monatslöhne betragen (GIG Art. 5 Abs. 4). Der AG trägt dann die Verantwortung, dass Frau & Kind durch die Arbeitstätigkeit gesundheitlich keinen Schaden nehmen (ArG Art. 35 Abs. 1). Diese wird im Arbeitsgesetz übrigens durch konkrete Schutzvorschriften näher umschrieben.

Die Beurteilung des Gesundheitszustandes der schwangeren Frau oder der stillenden Mutter im Rahmen der Überprüfung der Wirksamkeit von getroffenen Schutzmassnahmen ist durch den Arzt oder die Ärztin vorzunehmen, der oder die im Rahmen der Schwangerschaft die AN medizinisch betreut. Der Arzt/die Ärztin nimmt eine Eignungsuntersuchung an der schwangeren Frau oder stillenden Mutter vor.

Er oder sie berücksichtigt bei der Beurteilung mehrere Faktoren:
a) die Risikobeurteilung des Betriebes,
b) die Befragung und Untersuchung der AN,
c) die Kriterienliste der vorliegenden Verordnungen sowie
d) allenfalls weitere Infos, die er oder sie aufgrund einer Rücksprache mit dem Verfasser der Risikobeurteilung u/o dem AG erhalten hat.

Die Arbeit von 6.00 – 20.00 Uhr gilt arbeitsrechtlich als Tagesarbeit, die Arbeit von 20.00 – 23.00 Uhr als Abendarbeit. Die Tages- und Abendarbeit, d.h. die Zeit zwischen 6.00 – 23.00 Uhr ist bewilligungsfrei. Die betriebliche Tages- und Abendarbeitszeit darf höchstens 17 Stunden betragen, Beginn und Ende muss mit Einschluss der Pausen und allfälliger Überzeit innerhalb von 14 Stunden liegen.

Bei der Teilzeitarbeit ist die vom einzelnen AN zu erbringende Wochenarbeitszeit gegenüber der betriebsüblichen Arbeitszeit vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer verkürzt. Teilzeitangestellte sind Vollbeschäftigten grundsätzlich gleichgestellt und haben ebenfalls Anspruch auf Arbeit und Ferien, und zwar mindestens im gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Umfang. Arbeitszeiten und Arbeitstage sollten verbindlich geregelt werden. Eine häufige Unklarheit: Fällt ein Feiertag in eine Arbeitszeit, muss er nicht nachgeholt werden bzw. es gelten in diesem Fall die an diesem Wochentag vereinbarten üblichen Arbeitsstunden als gearbeitet.

Überstunden sind geleistete Arbeitsstunden, die über das wöchentliche festgesetzte Pensum bei Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigten hinausgehen, jedoch die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche nicht überschreiten. Bei ausserordentlicher Geschäftslast oder wegen dringender Arbeit kann in einer angemessenen Frist Überstunden oder Überzeit angeordnet werden.

Der AN ist zur Leistung von Überzeitstunden verpflichtet, soweit diese notwendig ist und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Nicht zumutbar ist Überzeitarbeit z.B. dann, wenn der AG durch eine zweckmässigere Arbeitseinteilung deren Notwendigkeit vermeiden kann, wenn ihm bei dauernd erhöhtem Arbeitsanfall vernünftigerweise die Einstellung von Hilfskräften zugemutet werden kann oder wenn der betroffene AN ausserberuflich ausgelastet ist oder aus gesundheitlichen Gründen nicht zusätzlich belastet werden darf.

Die geleistete Überzeitarbeit kann im gegenseitigen Einverständnis durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden. Die Freizeitkompensation kann jedoch weder einseitig vom AN beansprucht, noch vom AG gegen den Willen des AN diktiert werden. Der Ausgleich von Überzeitarbeit ist innert 14 Wochen vorzunehmen, sofern nicht eine längere Frist vereinbart wird, die aber 12 Monate nicht übersteigen darf (Art. 25 Abs. 2 ArGV1). Wird Überzeit nicht durch Freizeit ausgeglichen, so hat der AG gemäss Art. 13 ArG für die Überzeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von 25% bemisst.

Bei Bearbeitung von AN-Daten ist man für deren Korrektheit verantwortlich. AN können vom AG Auskunft über vorhandene Daten verlangen. Einsichtsrecht: der AN kann seine Personalakte, d.h. Qualifikationen, Referenzen einsehen, nicht aber Dokumente, in denen der AG die Karriere oder Leistungen plant oder bewertet. Der AG muss AN informieren, dass er Daten über seine Mitarbeiter anlegt.

Eine Personalakte enthält die für das Unternehmen relevanten Personalinformationen in physischer oder elektronischer Form. Die klassische Akte besteht aus
a) Bewerbungsunterlagen,
b) Vertrag,
c) Abwesenheitsinformationen und
d) Allgemeines wie Memos zu Vereinbarungen, Teilnahmebescheinigungen, allfällige Zwischenzeugnisse,
e) Zielvereinbarungen, Resultate von Qualifikationen, Aktennotizen von MA-Gesprächen usw.

Der Mitarbeiter hat das Recht, jederzeit Einsicht in seine Personalakte zu den über ihn erfassten Informationen zu haben.

Sperrklauseln kommen im Zusammenhang mit vertraglichen Bestimmungen betr. Konkurrenzverbot zur Sprache und sind Vereinbarungen des AG, die besagen, dass ein AN nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses von einem anderen bestimmten AG nicht angestellt werden darf. Solche Klauseln können die Laufbahn und künftige berufliche Weiterentwicklung eines AN massiv behindern und faktisch zu einem Berufsverbot führen. Vor Arbeitsgericht halten solche Sperrklauseln daher oft nicht stand und sind deshalb sorgfältig festzulegen.

In einem Interview sind nur Fragen gestattet, die im direkten Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz und der zu erbringenden Leistung stehen und dem Ziel dienen, die Eignung abzuklären und herauszufinden. Unzulässig sind demzufolge Fragen zur politischen Gesinnung, gewerkschaftlichem Engagement, militärischen Karriereabsichten und persönlichen Verhältnissen und Ehefragen.

Das Einholen von Referenzen ist gestattet unter folgenden Bedingungen: Nur leistungs- und arbeitsplatzbezogene Fragen sind gestattet, keine Referenzeinholung bei Arbeitgebern, bei denen ein Bewerber noch in einem Arbeitsverhältnis steht, keine Referenzeinholung ohne Einverständnis des Bewerbers. Zudem hat ein Bewerber das Recht, den Inhalt bzw. das Resultat von Referenzauskünften vom möglichen Arbeitgeber zu erfahren.

Überzeit liegt dann vor, wenn die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche überschritten wird. Pro Jahr können höchstens 170 Stunden Überzeit geleistet werden. Geleistete Überstunden und Überzeit sind durch Freizeit von gleicher Dauer zu kompensieren. Können Überstunden nicht kompensiert werden, so hat der AG dafür den Normallohn ohne Zuschlag zu entrichten. Überzeit, die nicht kompensiert werden kann, wird mit einem Zuschlag von 25%, für Sonn- & Feiertage von 50% vergütet. Überzeit soll die Ausnahme sein. Sie kann nur unter bestimmten Voraussetzungen und nur in einem klar begrenzten Umfang geleistet werden. Arbeitszeit, welche nach der Leistung von Überstunden über die gesetzliche wöchentliche Höchstarbeitszeit hinausgeht, zählt als Überzeit. Gründe für die Leistung von Überzeit zählt das Gesetz in ArG Art. 12 Abs. 1 auf, in der Wegleitung zum ArG sind die Details umschrieben.

Arbeitsgesetzliche Überzeitarbeit liegt vor, wenn die wöchentliche Höchstarbeitszeit ausnahmsweise überschritten wird, namentlich wegen der Dringlichkeit von Arbeiten, für Inventaraufnahmen, bei Betriebsstörungen u.Ä. (Art. 12 ArG). Die Überzeit darf – ausgehend von der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45/50 Stunden – zwei Stunden am Tag nicht überschreiten, ausser an arbeitsfreien Werktagen und in Notfällen, und im Kalenderjahr insgesamt nicht mehr betragen als: - 170 Stunden für AN mit einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45 Stunden, - 140 Stunden für AN mit einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden.

Diese dürfen immer nur mit Zustimmung des Betreffenden in Auftrag gegeben werden. Davon ausgenommen sind auch handgeschriebene Dokumente von Bewerbungsunterlagen nicht. Auch hier dürfen nur Leistung und Arbeitsplatz betreffende Informationen eingeholt werden. Dies gilt auch für alle Tests psychologischer oder medizinischer Art.

Die Webseite des Schweizerischen Bundesgerichts bietet Zugriffsmöglichkeiten auf Bundesgerichtsentscheide unter www.bger.ch. Die Bundesgerichtsentscheide befinden sich unter Rechtsprechung in der Gruppe Recht. Aktuelle Mitteilungen, Publikationen und Links kommen hinzu.

Es gilt zu klären, ob der Mitarbeiter für die Dauer des Einsatzes ausländischem Recht untersteht und ob bei einer gerichtlichen Streitigkeit das (Arbeits-) Gericht am Ort des Arbeitsplatzes sich für zuständig erklärt. Soll die schweizerische Rechtsordnung gelten und ein Schweizer Gericht den Gerichtsstand stellen, so kann dies für zivilrechtliche Angelegenheiten im Einsatz- resp. Im Arbeitsvertrag geregelt werden. Die Zuständigkeit für strafrechtliche Belange verbleibt stets beim Staat des Einsatzes (Territorialprinzip).

Sofern nichts anderes schriftlich vereinbart ist, beträgt bei einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag der erste Monat als Probezeit (OR Art. 335b). Wird auf eine Probezeit verzichtet, so muss dies schriftlich vereinbart werden. Die Probezeit darf höchstens 3 Monate betragen. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis jederzeit, mit einer Frist von 7 Tagen, gekündigt werden.

Aufenthaltsbewilligungen werden von den kantonalen Fremdenpolizeibehörden erteilt. Normalerweise wird diese Bewilligung vom künftigen Arbeitgeber eingeholt und dem Antragsteller an seine ausländische Wohnadresse zugeschickt. Sie ist auf jeweils auf ein Jahr befristet und gilt nur für die Arbeitsaufnahme bei einem Arbeitgeber. Ein Arbeitsantritt ohne Aufenthaltsbewilligung kann die Ausweisung und strafrechtliche Konsequenzen haben. Die Aufenthaltsbewilligung schliesst das Recht zur Arbeitsaufnahme grundsätzlich ein. Die Aufenthaltsbewilligung muss jedes Jahr neu beantragt werden. Nach einem rechtlich zulässigen und den Vorschriften entsprechenden Aufenthalt von fünf Jahren wird einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nur noch in Ausnahmefällen nicht stattgegeben.

Der Arbeitsvertrag regelt nach seinem Wesen zwei Hauptleistungspflichten: Die Leistung von Arbeit gegen Lohn im Dienst des Arbeitgebers. Im Gegensatz z.B. zu einem Kaufvertrag ist ein Arbeitsvertrag immer auf Dauer angelegt und kann unbefristet (mit vereinbarten Kündigungsfristen) oder befristet geschlossen werden. Folgendes sollte im Einzelarbeitsvertrag schriftlich festgehalten werden: Arbeitszeit pro Tag oder Woche, Ferien (nur wenn über dem gesetzlichen Minimum), Lohnhöhe & Lohnart (Monatslohn/Stundenlohn), Stellenbezeichnung, 13. Monatslohn u/o Gratifikation, Lohnfortzahlung bei Krankheit, Unfall, Mutterschaft & Militärdienst, Dauer der Probezeit und die Kündigungsfristen. Um so umfassender und präziser ein Vertrag das Arbeitsverhältnis regelt, desto weniger Unklarheiten und arbeitsrechtliche Konflikte können später entstehen und das Arbeitsverhältnis belasten.

Ausser durch Kündigung kann das Arbeitsverhältnis auch jederzeit in beidseitigem Einverständnis durch Aufhebungsvertrag beendet werden. In diesem Fall muss auf die Kündigungsfristen keine Rücksicht genommen werden. Wer nachher jedoch Arbeitslosenentschädigung beziehen will, muss mit Folgen (Einstelltagen) rechnen.

Die Arbeitseinsätze werden vertraglich festgelegt. Fehlt eine solche Vereinbarung ist es den Arbeitnehmern nicht erlaubt, jedes Arbeitsangebot abzulehnen. Auf der anderen Seite muss der Arbeitgeber regelmässig Arbeit anbieten. Es gilt der Grundsatz von Treu und Glauben. Arbeit auf einseitigen Abruf: Zeitpunkt und Dauer der einzelnen Arbeitseinsätze werden vom Arbeitgeber einstimmig bestimmt. Zur Entschädigung meint das Bundesgericht: Die Zeit, während der Arbeitnehmer im Betrieb auf Arbeit wartet (Bereitschaftszeit), gilt als normale Arbeitszeit und ist gleich wie diese zu entlöhnen.

Ein befristetes Arbeitsverhältnis gilt für eine bestimmte Dauer und endet ohne Kündigung. Auch wenn ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer für eine Arbeit aufbietet und dann dennoch keine Arbeit hat, muss diese trotzdem entschädigt werden. Und: Nur wenn die Anstellung auf mehr als drei Monate abgeschlossen wird, schuldet der Arbeitgeber bei Abwesenheit wegen Krankheit/Mutterschaft einen Lohn. Ferien werden je nach Dauer des Einsatzes als bezahlte Ferien oder als Prozentsatz zum Stundenlohn abgegolten. Werden mehrere befristete Arbeitseinsätze hintereinander abgeschlossen, kann dies illegal sein und einem Kettenarbeitsvertrag entsprechen.

Deren Zweck ist die finanzielle Unterstützung der Familien. Beitragspflicht: Obligatorisch für alle Arbeitnehmer. Arbeitgeber bezahlt Prämie (Höhe je nach Familienausgleichskasse ca. 2% vom Lohn). Leistungen: Je nach Kanton: Kinder-, Ausbildungs- und evtl. Geburtszulage. Massgebend für die Kinder- und Ausbildungszulage ist der Erwerbsort. Arbeitslosigkeit: Wer Arbeitslosenentschädigung bezieht, erhält zum üblichen Taggeld einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- & Ausbildungszulagen im Wohnkanton entspricht (AVIG Art. 22 Abs. 1). Dieser Zuschlag ist somit von der Anzahl Arbeitstage pro Monat abhängig und folglich nicht jeden Monat gleich hoch.

Fallen Feiertage in die Zeit eines Ferienbezuges, so gelten diese nicht als Ferientage. Ein eigenmächtiger Ferienbezug kann je nach näher abzuklärenden Umständen ein Grund zur fristlosen Entlassung sein. Wenn ein Betrieb in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckt, und diese eine volle Beschäftigung der Arbeitnehmer nicht mehr erlaubt, können Zwangsferien angeordnet werden.

Bereits ab dem ersten Arbeitstag hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ferien. Hat das Arbeitsverhältnis nicht ein ganzes Dienstjahr gedauert, so bemisst sich der Ferienanspruch des Arbeitsnehmers pro rata temporis. Dass und für wie lange zwischen den Vertragsparteien eine Probezeit vereinbart ist, spielt für den Ferienanspruch als solchen keine Rolle. Anderslautende Vereinbarungen sind ungültig, da es sich um eine zwingende Gesetzesvorschrift zugunsten des Arbeitnehmers handelt. Auch der Arbeitnehmer selbst kann weder während noch einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den Ferienanspruch verzichten.

In dringenden Notfällen hat der Arbeitgeber das Recht, Mitarbeitende aus den Ferien auf seine Kosten zurückzurufen. Auch das Recht der Ferienanordnung steht grundsätzlich dem Arbeitgeber zu, wobei die Wünsche des Mitarbeitenden im Rahmen des Möglichen gebührend berücksichtig werden sollten. Dies betrifft in der Praxis zum Beispiel die Wahl der Ferienzeit während der Schulferien für Arbeitnehmer mit Kindern.

Erkrankt ein Arbeitnehmer während seiner Ferien, so dürfen die in die Ferienzeit fallenden Krankheitstage nachgeholt werden. Der Arbeitgeber hat für seine Bestätigung das Recht, dafür ein Arztzeugnis zu verlangen.

Grundsätzlich dürfen Ferien nicht mit Geld abgegolten werden, da dies gegen den gesetzlichen Erholungs- und Gesundheitsschutz verstossen würde. Eine Ausnahme sind Ferien während der Kündigungsfrist, wenn diese dem Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar sind oder bei sehr unregelmässigen Arbeitsverhältnissen. Im letzteren Fall wird im Arbeitsvertrag und auf dem Lohnausweis ein separat ausgewiesener und seinen Ferien entsprechende Lohnzuschlag gewährt.

Feiertage dienen nicht der Erholung, sondern der Teilnahme an nationalen oder religiös begründeten Anlässen und Ereignissen. Deshalb besteht kein Anspruch darauf, einen in eine Krankheitszeit fallenden Feiertag nachholen zu können.

Bei einer Auszahlung von Ferienrestguthaben bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird der 13. Monatslohn dazugerechnet. Dies ergibt die Formel:

Monatslohn x 13 / Wochenstunden x 52 = x Ferienstunden

Bei einem Ferienbezug während der Anstellungszeit wird von 7.69% des jährlichen Lohnes ausgegangen.

Ist der Arbeitnehmer durch sein Verschulden während eines Dienstjahres insgesamt um mehr als einen Monat an der Arbeitsleistung verhindert, so kann der Arbeitgeber die Ferien für jeden vollen Monat der Verhinderung um einen Zwölftel kürzen. Beträgt die Verhinderung insgesamt nicht mehr als einen Monat im Dienstjahr und ist sie durch Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten, Ausübung eines öffentlichen Amtes oder Jugendurlaub, ohne Verschulden des Arbeitnehmers verursacht, so dürfen die Ferien vom Arbeitgeber nicht gekürzt werden. Die Ferien dürfen vom Arbeitgeber auch nicht gekürzt werden, wenn eine Arbeitnehmerin wegen Schwangerschaft und Niederkunft bis zu zwei Monate an der Arbeitsleistung verhindert ist.

Dazu sagt das OR in Art. 329c: Die Ferien sind in der Regel im Verlauf des betreffenden Dienstjahres zu gewähren; wenigstens zwei Ferienwochen müssen zusammenhängen.
Der Arbeitgeber bestimmt den Zeitpunkt der Ferien und nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht, als dies mit den Interessen des Betriebes oder Haushaltes vereinbar ist.

Ferien sind grundsätzlich in natura zu beziehen. Nur bei Teilzeitarbeit mit stark wechselndem Beschäftigungsumfang darf der Ferienanspruch durch einen Lohnzuschlag finanziell abgegolten werden. Wird der Ferienlohn monatlich ausbezahlt, muss der Zuschlag im Vertrag wie auch in jeder Lohnabrechnung separat ausgewiesen werden, und zwar:

- 8.33% bei vier Ferienwochen
- 10.63% bei fünf Ferienwochen
- 13.04% bei sechs Ferienwochen.

Der vertraglich vereinbarte oder im Gesetz festgelegte Ferienanspruch darf unter Umständen gekürzt werden. Dies nämlich dann, wenn jemand längere Zeit der Arbeit fernbleibt – zum Beispiel wegen Krankheit, Unfall oder der Erfüllung gesetzlicher Pflichten. Ab dem zweiten vollen Monat der Absenz dürfen die jährlichen Ferien pro Monat um ein Zwölftel gekürzt werden. Das heisst aber auch: Beträgt die unverschuldete Verhinderung an der Arbeit weniger als einen Monat pro Jahr, dürfen die Ferien nicht gekürzt werden.

Wer so ausgesprochen unregelmässig arbeitet, dass sein Ferienanspruch kaum in Tagen oder Wochen berechnet werden kann, hat Anspruch auf Auszahlung seiner Ferienansprüche mit einem Lohnzuschlag. Bei der Berechnung des Ferienlohnes ist der 13. Monatslohn – sofern ein solcher im Vertrag erwähnt wird – einzuschliessen. Diese Lohnzuschläge dürfen nicht einfach als im Lohn inbegriffen erklärt werden. Die Ferienabgeltung muss sowohl im Vertrag wie auf der einzelnen Lohnabrechnung separat aufgeführt werden.