OR BT 10 - Maklervertrag/Agenturvertrag/Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA)

Nachweismakler: erbringt den Nchweis der Gelegenheit zum Vertragsschluss.

Vermittlungsmakler: wirkt zudem auf den Abschluss eines Vertragsschluss hin.

teilweise auch Zuführungsmakler: Führt die potentiellen Vertragsparteien zusammen (Abgrenzung zum Vermittlungsmakler schwierig/sinnlos).

Der Makler übernimmt keine Pflicht zum Tätigwerden.

Das Honorar ist erfolgsbezogen.

Richtet sich das honorar ausschliesslich nach den Bemühungen und nicht nach nachgewiesenen Gelegenheiten zum Vertragsschluss, so liegt ein einfacher (entgeltlicher) Auftrag vor.

• Der Agenturvertrag hat die Vermittlung/den Abschluss von Geschäften im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses zum Inhalt. Der Maklervertrag ist dagegen kein Dauerschuldverhältnis.
• Den Abschlussagenten steht auch die Abschlussbefugnis zu.
• Den Agenten trifft eine Pflicht tätig zu werden.
• Der Provisionsanspruch des Agenten hängt von der Erfüllung des vermittelten Vertrages ab (nicht nur von der Gelegenheit).

Grundsätzlich keine (Haupt-)Pflicht tätig zu werden. Ausnahme: Exklusivmaklervertrag (Auftraggeber darf keinen anderen Makler einschalten).

Nebenpflicht: Sorgfalts- und Treuepflicht (OR 412 II i.V.m. OR 398).

• insb. Vermögensinteresse des Auftraggebers wahren
• vor Schaden bewahren
• für einen möglichst günstigen Abschluss einsetzen

Wenn der Makler für beide Interessenten (potentielle zukünftige Vertragsparteien) gleichzeitig tätig ist.

Nur bei Nachweismaklerei (Gelegenheit zum Vertrag nachweisen), nicht aber bei der Vermittlungsmaklerei (Interessenkonflikt praktisch unvermeidbar).

Wenn der Makler selbst Vertragspartei wird (also die Gelegenheit zum Vertragsschluss mit sich vermittelt/nachweist).

immer.

Allerdings hat er nur Anspruch auf Vergütung, wenn er den Selbsteintritt offenlegt und sich den Provisionsanspruch vorbehält.

Hauptpflichten:

• Bezahlung des Maklerlohns
• (keine Pflicht zum tatsächlichen Vertragsschluss)

Nebenpflicht:

• die vereinbarten Auslagen zu ersetzen (OR 413 III)

• gültiger Vertragsschluss möglich/zumutbar (Keine Pflicht zum Vertragsschluss, aber bei fehlendem tatsächlichem Vertraggschluss: OR 156 Fiktion aus Treu und Glauben)
• psychologischer Kausalzusammenhang zwischen Maklertätigkeit und dem Zustandekommen des Vertrages (mitbestimmendes Motiv; auch wenn Vertragsschluss nach Auflösung des Maklervertrages).

• nach Vereinbarung.
• bei Fehlen einer Vereinbarung: der örtliche Tarif (OR 414)
• richterliche Herabsetzung eines unverhältnismässig hohen Grundstücksvermittlungsmakler (OR 417)

• Erfüllung, d.h. durch Abschluss des nachzuweisenden/vermittelnden Geschäfts (resp. die Gelegenheit nach OR 156)
• Zeitablauf beim befristeten Maklervertrag
• Widerruf/Kündigung (jederzeit, beidseitig, OR 404 i.V.m. OR 412 II)

Agent:

• vermittelt dauernd oder mehreren Auftraggebern Geschäfte oder
• schliesst diese dauernd im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers (OR 418a I)

Auftraggeber:

• bezahlt Provision für die vermittelten/abgechlossenen Geschäfte (OR 418a I)

Vermittlungsagent: vermittelt Geschäfte (vermutet, OR 418e I)

Abschlussagent: schliesst Geschäfte im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers

Exklusivagent: Spezialform des Vermittlungs- oder Abschlussagenten. Nur der Vertragsschluss mit bestimmten Kunden (z.B. eines bestimmten Gebiets) führt zu einem Provisionsanspruch.

Versicherungsagent: Vermittelt den Abschluss von Versicherungen. Auf den Versicherungen kommen abweichende Vorschriften über die Vertretungsmacht zur Anwendung (OR 418 e III i.V.m. VVG 34 und 44)

pro memoria:

Ist einem Agenten ein bestimtes Gebiet/ ein bestimmter Kundenkreis zugeteilt, so ist er vermutungsweise ein Exklusivagent.

Der Handelsreisende ist Arbeitnehmer des "Auftraggebers", d.h. er ist in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert und untersteht persönlich, organisatorisch und zwitlich dessen Weisungsgewalt (Subordinationsverhältnis).

Der Agent ist dagegen selbständig erwerbend. Er trägt die Kosten und das Risiko seines Geschäftsbetriebs unter Vorbehalt der Kosten nach OR 418n (vereinbart, auf besondere Weisung, aus GoA)

Der Alleinvertriebsberechtigte schliesst Geschäfte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ab.

Waren gehen in das Eigentum des Alleinvertriebsberechtigten über und er trägt das Vertriebsrisiko.

kann formfrei geschlossen werden (OR 11)

Für die Gültigkeit verschiedener Abreden ist aber Schriftlichkeit (OR 12) erforderlich.

• Nebenberufliche Agenten: für abweichende Regelungen
• Konkurrenzverbot
• Haftung für Vertragserfüllung des vermittelten Vertragspartners
• für abweichende Regelungen bei exklusivem Gebiet/Kundenkreis
• für abweichende Regelungen bei Vertragsabschlüssen mit bereits vermittelten Kunden
• Pflicht des Agenten zur Aufstellung Provisionsabrechnung (ansonsten Pflicht des Auftraggebers)
• Verkürzung der Kündigungsfrist
• spätere Fälligkeit des Provisionsanspruches

Hauptpflicht:

• Förderung der Geschäfte des Auftraggebers
• beim Abschlussagent: auch Abschluss der Geschäfte

Nebenpflicht:

• Sorgfaltspflicht (OR 418c I)
• Treuepflicht (Verbot der Doppelvermittlung beim Vermittlungsagenten OR 418b I i.V.m. 415; der Doppelvertretung beim Abschlussagenten OR 418b I i.V.m. 433; mangels Genehmigung die Selbstkontrahierung)
• Beachtung von nachträglichen Weisung mit Bezug zu konkret zuvermittelnden/abzuschliessenden Geschäften
• Wahrung von Geschäftsgeheimnissen (OR 418d)
• Delkrederehaftung (wenn schriftlich vereinbart, OR 418c III)

Gültige Vereinbarung

• Schriftliche Vereinbarung
• Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gehabt
• örtlich, zeitlich klar definiert
• nicht unverhältnismässig (ZGB 27 II)

nicht nachträglich weggefallen

• durch Zahlung der Konventionalstrafe (OR 418d II i.V.m. OR 340b II
• Nachweis des fehlenden erheblichen Interesses des Auftraggebers (OR 418d II i.V.m. OR 340c I)
• Kündigung des Agenturvertrags durch Auftraggeber ohne begründeten Anlass (OR 418d II i.V.m OR 340c II)
• Kündigung des Agenturvertrags durch Agent aus vom Auftraaggeber zu verantwortenden Anlass (OR 418d II i.V.m OR 340c II)
• Nichtleistung des besonderen Entgelts nach Auflösung des Vertrages
• spätestens nach 3 Jahren nach Vertragsende (OR 418d II i.V.m. OR 340a I)

Hauptpflicht:

• Entrichtung der geschuldeten Abschluss- oder Vermittlungsprovision

Nebenpflicht:

• Entrichtung der Inkasso-Prvision, sofern vereinbart (OR 418l)
• Entrichtung der Delkredere-Prvision, sofern vereinbart (OR 418c III)
• Ersatz von Kosten und Auslagen im Umfang von OR 418n (vereinbart, besondere Weisung, GoA)
• Erwerbsausfallsentschädigung nach OR 418m II
• Karenzentschädigung, bei nachvertraglichem Konkurrenzverbot (OR 418d II)
• Kundschaftsentschädigung nach OR 418u (wesentliche Erweiterung des Kundenkreises)
• Interessenswahrungspflicht (OR 418f I und II)
• Informationspflicht (OR 418k)

• rechtsgültiger Abschluss eines Geschäfts
  • Abschlussagent: Geschäftsschluss während Agenturverhältnis
  • Vermittlungsagent: Vermittlung während Agenturverhältnins. Kausalzusammenhang zwischen Agententätigkeit und Geschäftsabschluss (Zeitpunkt des tatsächlichen Geschäftsschluss irrelevant)
• Provision nicht nachträglich weggefallen
  • Ausführung des Geschäfts unterbleibt aus vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Grund
  • Der Auftraggeber erhält keine/nur marginale Gegenleistung aus vermitteltem Vertrag (Provision nicht zumutbar)
  • Treuwidrige Handlung des Agenten (Doppelvertretung des Abschlussagenten, Selbstkontrahierung ohne Genehmigung)

• durch Zeitablauf bei Befristung, stillschweigende Verlängerung um höchstens 1 Jahr (OR 418p II)
• Kündigung (1. Jahr:  1 Monat auf Monatsende, danach 2 Monate auf Quartalsende)
• aus wichtigem Grund (unzumutbare weiter Zusammenarbeit, fristlose Kündigung)
• aus Gründen gemäss OR 418s

1. fehlen einer vertraglichen oder gesetzlichen Grundlage ("ohne Auftrag")
2. objektiv & hauptsächlich fremdes Geschäft (Eingreifen in eine fremde Rechtssphäre)

pro memoria:

kein Fall der GoA liegt vor, wenn das Geschäft nachträglich genehmigt wurde (OR 424, vertragliche Grundlage)

kein Fall der GoA liegt vor, wenn es sich zumindest hauptsächlich um ein Geschäft handelt, das objektiv betrachtet hauptsächlich dem Geschäftsführer dient (eigenes Geschäft).

Die altruistische Tätigkeit soll dadurch gefördert werden, dass dem Geschäftsführer Ansprüche gewährt werden, die denjenigen des Auftragnehmer nahekommen.

Eingriffe in fremde Rechtssphären mit Eigengeschäftsführungswillen sollen dagegen dadurch sanktioniert werden, dass dem Geschäftsherren, Ansprüche gegen den Geschäftsführer zugesprochen werden, die über das Delikts- und Bereicherungsrecht hinausgehen.

• Echte GoA: der Geschäftsführer handelt mit Fremdgeschäftsführungswillen.
  • echte, berechtigte GoA: die Handlungen waren im Interesse des Geschäftsherren geboten (Löschen des Feuers im Nachbarhaus)
  • echte, unberechtigte GoA: die Handlungen waren im Interesse des Geschäftsherren nicht geboten (Löschen des Nachbargrills).
• Unechte GoA: der Geschäftsführer handelt mit Eigengeschäftsführungswille.
  • unechte, bösgläubige GoA: der Geschäftsführer weiss/sollte wissen, dass es ein fremdes Geschäft ist (Eingriff in fremde Rechtssphäre)
  • unechte, gutgläubige GoA: der Geschäftsführer geht irrtümlich von einem eigenen Geschäft aus (und musste auch nicht wissen, dass es ein fremdes Geschäft ist.

echte, berechtigte GoA (OR 419 ff.):

• Hauptpflicht: Geschäft gemäss der mutmasslichen Absicht des Geschäftsherren führen
• Hauptpflicht: Resultat seiner Tätigkeit abliefern
• Nebenpflicht: Rechenschafts-/Auskunftspflicht
• Nebenpflicht: Treuepflicht
• Nebenpflicht: Geheimhaltungspflicht

Nach OR 420 I haftet der Geschäftsführer für jede Fahrlässigkeit, wobei OR 420 II und OR 421 gewisse Haftungsmilderungen vorsehen. OR 97 ff. (vertragliche Haftung) ist analog bei Schadenersatz anwendbar.

echte, unberechtigte GoA (OR 419, 420 I, 422 III):

die Ansprüche des Geschäftsherren resp. die Pflichten des Geschäftsführers richten sich grundsätzlich nach OR 62 ff. (ungerechtfertigte Bereicherung) und OR 41 ff. (deliktische Haftung) sowie den sachenrechtlichen Vorschriften (z.B. rei vindicatio ZGB 641). Möchte der Geschäftsführer sich die Vorteile der Geschäftsführung aneignen, muss der diese genehmigen, daurch wird das Verhältnis jedoch dem Auftragsrecht unterstellt (OR 424).

echte, berechtigte GoA (OR 419 ff.):

• Hauptpflicht: Alle Verwendungen samt Zinsen ersetzen (wenn notwendig oder nützlich und angemessen)
• Hauptpflicht: von Verbindlichkeiten befreien (wenn notwendig oder nützlich und angemessen)
• umstritten: Vergütung für geleistete Arbeit (wenn für solche Arbeiten üblich)

Nach OR 422 I haftet der Geschäftsherr dem Geschäftsführer auf Schadenersatz nach richterlichem Ermessen (einfache Kausalhaftung). Es ist irrelevant, ob die GoA erfolgreich war.

echte, unberechtigte GoA (OR 419, 420 I, 422 III):

die Ansprüche des Geschäftsherren resp. die Pflichten des Geschäftsführers richten sich grundsätzlich nach OR 62 ff. (ungerechtfertigte Bereicherung) und OR 41 ff. (deliktische Haftung) sowie den sachenrechtlichen Vorschriften (z.B. Immissionsschutz ZGB 684). Möchte der Geschäftsführer sich die Vorteile der Geschäftsführung aneignen, muss der diese genehmigen, daurch wird das Verhältnis jedoch dem Auftragsrecht unterstellt (OR 424).

unechte, bösgläubige GoA (OR 423 II):

• sämtliche Vorteile der Geschäftsführung herausgeben (Gewinnabschöpfung; anders als im Bereicherungsrecht)
• Auskunft erteilten
• Rechenschaft ablegen

Der Geschäftsherr kann Ansprüche nach OR 62 ff. (ungerechtfertigte Bereicherung, i.d.R. bereits in Gewinnabschöpfung enthalten) und OR 41 ff. (deliktische Haftung, Verschulden wegen Bösgläubigkeit stets gegeben) sowie den sachenrechtlichen Vorschriften (z.B. rei vindicatio ZGB 641) geltend machen. 

Ein Teil der Lehre bejaht zudem die Zufallshaftung des Geschäftsführers.

Der Anspruch auf Gewinnabschöpfung verjährt nach Deliktsrecht OR 60.

 echte, unberechtigte GoA (OR 419, 420 I, 422 III):

die Ansprüche des Geschäftsherren resp. die Pflichten des Geschäftsführers richten sich grundsätzlich nach OR 62 ff. (ungerechtfertigte Bereicherung, kein Anspruch auf Gewinnabschöpfung) und OR 41 ff. (deliktische Haftung) sowie den sachenrechtlichen Vorschriften (z.B. rei vindicatio ZGB 641). Möchte der Geschäftsführer sich die Vorteile der Geschäftsführung aneignen, muss der diese genehmigen, daurch wird das Verhältnis jedoch dem Auftragsrecht unterstellt (OR 424).

unechte, bösgläubige GoA (OR 423 II):

Der Geschäftsherr muss

• Auslagen ersetzen, soweit er bereichert ist.
• von Verbindlichkeiten entlasten, soweit er bereichert ist.

Der Geschäftsherr kann Ansprüche nach OR 62 ff. (ungerechtfertigte Bereicherung) und OR 41 ff. (deliktische Haftung, Verschulden wegen bösgläubigkeit stets gegeben) sowie den sachenrechtlichen Vorschriften (z.B. rei vindicatio ZGB 641) geltend machen. 

unechte, gutgläubige GoA (OR 423):

die Ansprüche resp. das Verhältnis zwischen Geschäftsführers und Geschäftsherrn richten sich grundsätzlich nach OR 62 ff. (ungerechtfertigte Bereicherung) und OR 41 ff. (deliktische Haftung) sowie den sachenrechtlichen Vorschriften (z.B. Immissionsschutz ZGB 684).