Öffentliches Recht 3

1. Individualrechtliche Dimension (BV 27)
2. Institutionelle Dimension (BV 94)
3. Bundesstaatliche Dimension (BV 95)

1. Freier Zugang zur privatwirtschafltichen Tätigkeit die zur Erzielung eines Gewinns oder Erwerbseinkommen sind und Berufswahlfreiheit: Nicht geschützt sind amtliche und staatliche Tätigkeiten.
2. Gleichbehandlungsgebot direkter Konkurrentnen: Direkte Konkurrenten sind angehörige der gleichen Branche, die isch mit dem gleichen Angebot an das gleiche Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (Bsp.: Zirkus Gasser, Nock und Knie = direkte Konkurrenten). Einschränkung bei qualifizierten, sachlich unumgänglichen Gründen und bei geiwchtigen öffentlichen Interessen.
3. Leistungsrecht im Sinne eines bedingten Anspruchs auf Benutzung des öffentlichen Grundes im gesteigerten Gemeingebrauch: Die Wirtschaftsfreiheit (BV 27) verleiht bei gewollter Benutzung öffentlichen Grundes ein sog. bedingten Anspruch (Anspruch auf sorgfältige Prüfung des Bewilligungsgesuches).

Kerngehalt des sachlichen Schutzbereiches von der Wirtschaftsfreiheit:

• Staatliches Zwang zur Ausübung oder Erlernung eines bestimmten Berufes
• Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit

Vorprüfung:

1. Schutzbereich der betroffenen Freiheitsrechte ist zu bestimmen
2. Wurde der Schutzbereich tangiert bzw eingeschränkt?

Rechtfertigungsprüfung des tangierten/eingeschränkten Schutzbereichs (36 BV):

1. Gesetzliche Grundlage (Abs. 1):

a) Erfordernis des Rechtsatzes

- generell abstrakt (Normstufe)

- genügend bestimmt (Normdichte)

b) Erfordernis der Gesetzesform

- Schwerwiegende Eingriffe bedürfen ein formelles Gesetz (Satz 2)

- für leichtere Eingriffe reiht eine Verordnung

- Ausgenommen sind echte und unvorhersehbare Notfälle (Polizeiklausel) (Satz 3)

2. Öffentliches Interesse / Schutz Grundrechte Dritter (Abs. 2):

- Polizeigüter: öffentliche Ordnung und Sicherheit, öffentliche Gesundheit, öffentliche Ruhe, öffentluche Sittlichkeit, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (z.B. Preise anschreiben)

- weitere öffentliche Interessen: Wahrnehmen von Staatsaufgaben (z.B. Umweltschutz)

- Schutz Grundrechte Dritter: direkte Betroffenheit zwei Privater (meist aber durch Polizeigüter schon abgedeckt)

3. Verhältnismässigkeit (Abs. 3):

a) Eignung: Ist die Einschränkung geeignet, um das öffentliche Interesse zu verwirklichen?

b)  Erforderlichkeit: Ist die Einschränkung das geringste mögliche Mittel in sachlicher, räumlicher zeitlicher und personeller Hinsicht? (nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen)

c) Zumutbarkeit: Stehen Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen und die Einschränkung der privaten Interessen in einem vernünftigen Verhältnis?

4. Kerngehalt (Abs. 4):

In den Schutzbereich könnte gerechtfertigt eingegriffen werden, im Kerngehalt aber nicht.

Fazit: Ist der Eingriff gerechtfertigt oder nicht? Falls Abs. 1 - 4 gegeben sind, ist die Einschränkung der Grundrechte privater durch den Staat zulässig/gerechtfertigt.

Erlaubt sind Eingriffe, welche die wettbewerbsorientierte Wirtschaftsordnung wahren also Eingriffe aus sozialpolitischen Gründen oder zum Schutz der Polizeigüter (Ruhe, Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit, Gesundheit, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr).

In folgende Beispiele kann grundsatzkonform eingegriffen werden:

Ladenschlusszeiten, Nachtarbeitsverbote, Reklamvorschriften, Anforderungen an die Ausübung eines Berufes, kantonales Geldspielautomatenverbot, Sicherstellung günstigen Wohnraumes etc.

Grundsatzwidrige sind Eingriffe:

• die den freien Wettbewerb behindern, in dem gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen begünstigt werden
• oder um einzelne Konkurrenten gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen
• sowie Planwirtschaft.

Beispiele: Angebotslenkungen und Nachfragelenkungen durch bspw. Monopole, zahlenmässige Bechränkungen von Anbietern, generell Verbote bestimmter Wirtschaftsformen etc.

Ausnahmen für die Zulssigkeit des Eingriffs trotz grundsatzwidriger Eingriff (BV 94 IV):

Wenn für den Bund in der BV eine spezielle Ermächtigung vorgesehen ist oder für die Kantone durch kantonale Regalrechte begründet sind. Darunter fallen historisch gewachsene Monopole wie Jagd-, Fischerei-, Berg oder Salzregal. Auch neue kantonale Monopole fallen darunter:

• Polizeimonopol (aus Gründen des Polizeigüterschutzes wie das Plakatanschlagsmonopol)
• Sozailmonopol (Zum Schutz der Schwächeren wie das Gebäudeversicherungsmonopol)

1. Wurde der Schutzbereich tangiert?

- Sachlicher Schutzbereich ( die 3 Sachen als Definiton)

- Persönlicher Schutzbereich

2. Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit gewahrt? (Ist Eingriff grundsatzkonform oder grundsatzwidrig?)

- beide Massnahmen definieren

-> wenn grundsatzkonform, dann weiter prüfen mit BV 36

-> wenn grundsatzwidrig, zuerst schauen ob Eingriff durch Bund oder Kanton, dann prüfen ob Eingriff ausnahmsweise zulässig ist nach BV 94 IV

3. evtl. Einhalten der Konkurrentengleichbehandlung?

Definition: absolute Gleichbehandlung unter direkten Konkurrenten, Einschränkungen nur bei sachlich unumgänglichen Gründen oder gewichtigen öffentlichen Interessen möglich.

4. BV 36 Prüfung

5. Fazit: Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit gerechtfertigt oder nicht.

subjektiv-rechtliche, gerichtlich durchsetzbare Dimension: Schützt vor staatliche Eingriffen.

objektiv-rechtliche Dimension: die hauptsächlich den Gesetzgeber verpflichtet.

1. Vermögenswerte Rechte des Privatrechts: Die Eigentumsgarantie beschränkt sich nicht nur auf das Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen, sondern auch auf die beschränkten dinglichen Rechte, auf obligatorische Rechte, auf Immaterialgüterrechte und auch auf den Bestitz. Nicht jedoch auf das Vermögen an und für sich.
2. Wohlerworbene, besonders rechtsbeständige öffentlich-rechtliche Vermögensansprüche: dazu gehören: ehehafte oder vorbestandene REchte welche seit langer Zeit bestehen; verwaltungsrechtliche Verträge schaffen auch wohlerworbene Rechte wie bspw. Konzesionsverträge
3. Faktische Interessen

• Bestandesgarantie (als Schutzbereihc der Eigentumsgarantie): Für staatliche Eingriffe in die Bestandesgarantie müssen die Eingriffe den Anforderungen von BV 36 gerecht sein.
• Wertegarantie (BV 26 II) (als Entschädigungsanspruch bei zulässigen Eingriffen in die Bestandesgarantie - subsidiär zu Bestandesgarantie): Die Wertegarantie ist nur zu prüfen, wenn sich der Eingriff in die Bestandesgarantie als zulässig erweist. Ist der Eingriff unzulässig, wird bereits bei der Prüfung im Rahmen der BEstandesgarantie abgebrochen. Die Wertegarantie ist also immer subsidiär zu Bestandesgarantie.
• Institutsgarantie (als Schutz des Kerngehalts)

Formelle Enteignung:

Hier findet eine Eigentumsübertragung von der ursprünglichen Eigentümerin zum Staat statt (= Subjektwechsel). Die Entschädigung ist eine Voraussetzung der formellen Enteignung, d.h. erst nach der Abklärung der Entschädigung kann das Eigentum zum Staat übergehen.

Zweck: Erfüllung von öffentlcihen Aufgaben z.B. Strasse, Eisenbahnen.

Materielle Enteignung:

Hier bleibt das eigentliche Eigentum zwar beim ürsprünglichen Eigentümer, der staat beschränkt Verfügungs- oder Nutzungsrechte der Sache jedoch dahingehend, dass sie wertungsmässig einer formellen Enteignung gleichkommt. Die Entschädigung ist bei der materiellen Enteignung keine Voraussetzung, sondern eine Folge des Eingriffs in das Eigentum.

Die materielle Enteignung kann in zwei unterschiedlichen Arten auftreten und zwar in Form des "schweren Eingriffs" oder des "Sonderopfers".

Schwerer Eingriff: Engriff wiegt besonders Schwer, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird (insb. unbefristete Bauverbote, die mehr als einen Drittel des Grundstücks betreffen).

Sonderopfer: Eingriff geht weniger weit und wird trotzdem als materielle Enteignung betrachtet. Hier jedoch: Falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde.

Zweck: Planungsmassnahmen. Meist im Zusammenhang mit dem Raumplanungsgesetz, Natur und Heimatschutzgesetz.

1. Greift eine Massnahme in die Institutsgarantie bzw. den Kerngehalt der Eigentumsgarantie ein?
2. Erweist sich die Massnahme im Sinne von BV 36 als zulässig?
   • Schutzbereich (Bestandesgarantie)
   • BV 36 Prüfung
3. Prüfung des Anspruchs einer Entschädigung (Wertegarantie): Nur zu prüfen, wenn der Eingriff in die Bestandesgarantie zulässig war.

1. Die Verfügung
   • Einseitige Anordnung einer Behörde
   • Auf öffentliches Recht abgestützt
   • Individuell-konkret (-> im Gegensatz zu Erlasse)
   • Begründet Rechte und Pflichten (nach aussen gerichtet) (-> im Gegensatz zum Dienstbefehl/Verwaltungsverordnung)
   • Ergeht hoheitlich und Einseitig (-> im Gegensatz zum Vertrag)
   • Verbindlich und Erzwingbar
2. Realakte (Sind auf Taterfolg gerchtet und nicht auf Rechtswirkung)
3. Vertrag
4. Dienstbefehl/Verwaltungsverordnung
5. Plan
   • Finanzplan
   • Leistungsplan
   • Legislaturplan
   • Richtsplan
   • Nutrungsplan (Bau- und Zonenordnung)

1. Polizeibewilligung (Genehmigung, Zulassung, Patent, Polizeierlaubnis z.B. Waffe tragen) (Voraussetzungen müssen erfüllt sein wie sachliche und persönliche und 36 BV Freiheitsrecht)
2. wirtschaftspolitische Bewilligung (Kontingent / Bedürfnis)
3. Ausnahmebewilligung (z.B. Bewilligung zu Abweichung von Bauvorschriften)
4. Bewiligung zur Nutzung des öffentlichen Grundes im gesteigerten Gemeingebracuh (bedingter Anspruch)
   • Bei all diesen Bewilligungen handelt es sich immer um eine Verfügung!
5. Konzession: Sondernutzungsbewilligung/Monopokonzession

1. faktische Monopole (Seen, öffentliche Plätze, Strassen etc.)
2. rechtliche Monopole
   • unmittelbar: Tätigkeit wird Privaten durch Gesetz direkt untersagt (Eisenbahnmonopol, Postmonopol etc.)
   • mittelbar: schreiben zwingend die Ausübung durch öffentliche Anstalt/Dienst vor und schliessen die Privaten somit indirekt aus. (obl. Krankenversicherung, oblg. Feuerversicherung)
3. Monopole des Bundes (BV 94 I & IV)
4. Monopole des Kantons (BV 04 IV kantonale Regalrechte historische Monopole; neue Monopole gem. BV 94 IV)

1. Sondernutzungskonzession (Wassernutzungskonzession, Kiosk)
2. Monopolkonzession (Personentransportkonzession)
3. Konzession des öffentlichen Dienstes

1. Fällt das Verhalten, für das eine staatliche Leistung nachgesucht wird, in den Schutzbereich des Grundrechts?
2. Besteht eine staatliche Schutzpflicht? d.h. besteht im konkreten Fall eine staatliche Leistungpflicht, um den grundrechtlich garantierten Schutz (gemäss Schutzbereich) zu verwirklichen? Dies ist dann der Fall, wenn die Freiheit des gewährleisteten Verhaltens tatsächlich gefährdet ist und die Gefährdung durch die staatliche Leistung beseitigt oder vermindert werden kann.
3. Genügen die bestehenden gesetzliche Regelungen oder das konkrete behördliche Verhalten dem grundrechtlich garantierten Anspruch? Wenn nicht: besteht ein legitimer Grund, diesen Anspruch nicht zu erfüllen?

Sachlicher Schutzbereich

- Beschränkt sich nicht nur auf das Rechtsmittelverffahren, sondern auch bereits auf das nicht-streitige Verwaltungsverfahren.

- Kosten des Prozesses können nicht ohne Rückgriff auf jene eigene Mittel, welche zum notwendigen Lebensunterhalt gebraucht werden, gedeckt werden. Prozess soll nicht aussichtslos erscheinen.

Persönlicher Schutzbereich:

- Nur natürliche Personen, da JP nicht arm sind, sonder Zahlungsunfähig.

Grundrechtlich garantierter Anspruch:

- Befreiung von Verfahrenskosten (auch von Kostenvorschüssen)

- staatliche Bestellung eines Rechtsvertreters

- aber keine Befreiung von der Bezahlung einer Parteientschädigung

1. Kein übergeordnetes Delegationsverbot

2. Delegation erfolgt in einem formellen Gesetz

3. Keine Blankodelegation: Delegation beschränkt sich auf einen bestimmten Bereich

4. Schwerwiegende Eingriffe in die Rechte Privater bedürfen einer expliziten Grundlage im formellen Gesetz
   Massgebend kann hierbei auch die bisherige Praxis sein: Entspricht eine Regelung der gängigen Praxis ist eine Delegation zulässig, für bisher unübliche Regelungen ist dagegen ein formelles Gesetz erforderlich.

5. Die Delegation muss den Erfordernissen des öffentlichen Interessens und der Verhältnismässigkeit genügen

Raumplan:

• Richtplan (Adressat ist Behörde)
• Nutzungsplan als Konkretisierung des Richtplans (Individualverbindlich)

Sachpläne (Adressat Behörde)

Finanzplan (Adressat Behörde)

1. Vertragsschluss wird nicht durch ein Gesetz ausgeschlossen (Gesetzesvorrang)
2. Vertrag muss sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen, d.h. Gesetz sieht den Vertrag vor oder läss zumindest Raum dafür (Gesetzesvorbehalt)
3. Vertrag darf nich gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen
4. Sachliche Gründe sprechen für den Vertrag, d.h. Vertrag muss als geeignetere Handlungsform als die Verfügung erscheinen
5. Schriftlichkeit für den öffentlich-rechtlichen Vertrag und Einhaltung der Formvorschriften des OR beim privatrechtlichen Vertrag
6. Rechtsmässigkeit des Vertragsinhalts

• Pflichtlagervertrag
  • Aufgabe des Bundes (BV 102)
  • Verträge mit Privaten (Beleihung)
  • Rechtsschutz: Beschwerde gegen Verfügungen der Behörden und der beliehenen Privaten
  • Klage an BVGer bei Streitigkeiten aus Pflichtlafervertrag
  • Zivilgerichte
• Beteiligung na anderen öffentlich-rechtlichen Einheiten oder an privaten JP (kein Vertrag)
  • Gesellschaftsrechtliche Ebene
  • Voraussetzung nach h.L. -> gesetzliche Grundlage
  • Schranke -> Bund darf keine Beteiligungen zu Anlagezwecke haben.
• Informelles Verwaltungshandeln
• Auskünfte der Verwaltung

1. Leistung betrifft Grundrechte oder ist für die Verwirklichung massgebend. (insb. BV 94) Wenn die staatlichen Leistungen mit verfassungsmässig gewährleisteten Rechten zusammenhängen, bleibt das Legalitätsprinzip uneingeschränkt. Dies gilt insb. dann, wenn die staatlichen Leistungen erst die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ausübung und die Entfaltung der verfassungsmässig gewährleisteten Freiheitsrechte schaffen.

   Beispiel: Einführung eines Numerus clausus führt dazu, dass die Möglichkeiten der Persönlichkeitsentfaltung und der Berufsaufnahme beschränkt werden.

2. Die Leistung begründet Pflichten. Der Gesetzesvorbehalt gilt ohne Einschränkungen, wenn die staatliche Leistung im engen und unabdingbaren Zusammenhang mit Verpflichtungen steht, die dem Bürger auferlegt werden.

3. Die Leistung wird durch Steuern oder Abgaben finanziert, welche nicht mittel Kostendeckungs- ooder Äquivalenzprinzip überprüft werden können. Der Gesetzesvorbehalt behält seine volle Tragweite, wenn staatliche Leistungen mit der Erhebung von Abgaben zusammenhängen. Eine eingeschränkte Anwendung kann aber dann ausnahmsweise zugelassen werden, wenn eine wirksame Kontrolle der Abgaben (durch das Kostendeckungs- u. Äquivalenzprinzip) möglich ist. So kann z.B. der Gesetzgeber die Höhe der Kausalabgabe für die Kehrrichtentsorgung der Verwaltung überlassen, da die entsprechenden Aufwände berechnet werden können.

4. Verschiedene Lösungswege stehen offen; die gwählte Lösung unterliegt aber keiner gerichtlichen Prüfung. Bieten sich bei der Regelung einer Materie mehrere verfassungsmässige Lösungen an, welche der Überprüfung der Gerichte entzogen sind, so hat der Gesetzgeber zu präzisieren, zu welcher Lösung zu greifen ist und welche Grundzüge sie aufzuweisen hat. Dies folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung.

5. Regelmässige Leistungen

Fazit: Wenn alles "ja" wäre, dann ist die Anforderung dass die Verwaltung sich an eine gesetzliche Grundlage stützen muss, um so höher.