Grundlagen des Rechts II

wie Dinge zu erforschen

Der Beitrag der Soziologie besteht auch in der Unterscheidung zwischen normalen und kranken sozialen Tatsachen bzw. in der Beseitigung der kranken

Verbrechen istdie notwendige Folge fundamentaler Eigenschaft sozialer Organisation

Das Verbrechen bringt das Bewusstsein aller ehrbaren Leute enger zusammen und verdichtet sie. Es Entsteht ein einheitlicher Zorn gegen den Verbrecher = der öffentliche Zorn

Kernthese: fortschreitende Arbeitsteilung als historisches Gesetz

Ursache: Bevölkerungswachstum; zunehmende Dichte der Gesellschaft infolge des Wachstums der Städte und der Verkehrs- und Kommunikationsmittel sowie des technischen Fortschritts

• mechanische = beruht auf Ähnlichkeiten, Ergebnis ist homogene Gesellschaft, Individuum ist direkt an Gesellschaft gebunden
• organische = hängt direkt von der Arbeitsteilung ab, es entsteht ein gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis, indirekte Verbindung über Funktion und Teile, Individualität entsteht

• repressives Recht = fügt dem Brecher einen Schmerz und eine Sühne zu (ausdruck der mechanischen Solidarität; Strafrecht)
• restitiutives Recht = versucht Störungen in den sozialen Beziehungen zu beseitigen (Ausdruck der organischen Solidarität (Familienrecht, Verwaltungsrecht)

Das Recht stiftet  entweder Ähnlichkeit zwischen den Mitgliedern einer Gesellschaft oder komplementäre Unähnlichkeiten (Förderung der Kooperation)

rein mechanische Reaktion.

den sozialen Zusammenhalt aufrechzuerhalten, indem sie dem gemeinsamen Bewusstsein seine volle Lebensfähigkeit erhält = Wiederherstellung der kollektiven Ordnung in der Stärkung des Wir-Gefühls

• absolute Straftheorie = Vergeltung
• relative Straftheorie = Androhung, Verhängung und Vollzug sind mit best. Zweck verknüpft, die in die Zukunft gerichtet sind
  • Spezialprävention = tatsächliche Gefährlichkeit des Täters
    • + = Besserung des Täters und Resozialisierung
    • - = Schutz der Allgemeinheit vor dem Täter
  • Generalprävention= Schutz der Allgemeinheit
    • + = soll das Vertrauen der Gesellschaft in die Rechtsordnung stärken
    •  - = Abschreckung der Gesellschaft von der Begehung eines Deliktes

Durkheims Position steht im Gegensatz zur strafrechtsdogmatischen Sanktionsbegründung. Spezialprävention ist nach Durkheim kein Strafzweck, Generalprävention nur insofern, als sie sich nicht an den Täter, sondern an die normkonform handelnden Personen richtet. Nicht die "Abschreckung" steht bei der Strafe im Vordergrund, sondern die Stärkung des Wir-Gefühls durch Ausschluss einer Person, der ein nicht normkonformes Handeln zugeschrieben wird. So gesehen kann die Sanktionierung weitere strafbare Handlungen nicht verhindern, ähnlich wie bei Aristoteles das Verbot gegen die "Begierde" nicht ankommt. 

• relational = bezeichnet ein Verhältnis
• kapillar = es gibt keinen Punkt von dem aus Macht ausstrahlt
• produktiv = massgebliche Wirkung entfaltet sich indem sie unterschiedliche Phänomene hervorbringt

• die Marter als Rache = durch brutale Gewalt der Strafe wird die Unfähigkeit des Staates kompensiert durch ununterbrochene Überwachung die Untat zu verhindern
• die humanistische Reform zur Erziehung und Besserung der Seele = 
  • Strafe soll angemessener, massvoller und transparenter sein
  • Schutz der demokratischen Gesamtgesellschaft
  • Strafe = gesellschaftliche Verpflichtung
• Die Einsperrung
  • Gefängnis = Prototyp als Labor für die Erfindung und Erprobung neuer Techniken zur Dauerüberwachung und -kontrolle

• einschränkung der Willkür des Monarchen
• verfeinerung der Techniken ssozialer Kontrolle

der Delinquent soll nützliches Glied der Gesellschaft werden

Zweck der Strafe ist die umerziehung des Selle

Mittel = Verrichtung öffentlicher Arbeiten

ist der Körper

um ihn zu disziplinieren und strikten Normen zu unterwerfen und ihn produktiv zu machen

Metaphysik der Macht

ist ein Begriff, der die zunehmenden Überwachungs- und Kontrollmechanismen und daraus resultierende soziale Konformität desIndividuums in der Entwicklung der westlichen Gesellschaft seit dem 18. Jahrhundert beschreibt.

segmentär = Gesellschaft besteht aus vielen gleichartigen Teilbereichen

stratifikatorisch = Gesellschaft besteht aus ungleichen Schichten

funktional differenzierte Gesellschaft = Differenzierung in ungleiche Teilsysteme mit verschiedenen Funktionen, Vielheit autopoietisch operierende Teilsysteme wie Recht, Wirtschaft, Kunste etc. Jedes von diesen Teilsystemen ist entstanden um ein konkretes Problem für die Gesellschaft zu lösen. allerdings sind die Teilsysteme vielfältig strukturell gekoppelt und überschneiden sich (zbsp. Recht und Politik, Recht und Wirtschaft etc)

 von der Verfassung garantierte Rechtsansprüche Privater gegen den Staat, die dem Schutz grundlegender Aspekte der menschlichen Person und ihrer Würde dienen. Soweit die Grundrechte für nat. Personen gelten schützen sie die Persönlichkeit des Menschen in ihrem zentralsten Erscheinungen und sichern dabei dem Einzelnen jendes Mindestmass an Entfaltungs- und Partizipationsmöglichkeiten, das für ein selbstbestimmtes Leben in Freiheit, Gleichheit und Sicherheit unerlässlich ist.

Menschenrechte: für alle nat. Personen unabhängig ihrer Nationalität

Bürgerrechte: Grundrechte die für Staatsbürger des ensprechenden Gemeinwesens gelten

Gefahr der sozialen Differenzierung = ist in der Gesellschaftlichen Emanzipation und Autonomsetzung des politischen Systems angelegt, ist mithin ein Merkmal des Differenzierungsprozesses

zur Erhaltung der differenzierten Gesellschaft ist die

- Gewaltentrennung

- und die Trennung von Politik und Verwaltung

erforderlich

Grundrechte dienen als eine unter vielen funktional äquivalenten Institutionen der industriell-bürokratischen Sozialordnung dazu, das Kommunikationswesen so zu ordnen, dass es im grossen und ganzen für eine Differenzierung offen bleibt

institutionelle Grundrechte = Autonomiegarantien gesellschaftlicher Prozesse, die sich gegen ihre Überwältigung durch totalisierende Tendenzen einzelner sozialer Subsysteme richten (Medienfreiheit, Wirtschaftsfreiheit, Religionsfreiheit etc.)

Personale Grundrechte = innergesellschaftliche Autonomieräume von Kommunikation, die nicht auf Institutionen, sondern auf die sozialen Artefakte "Personen" zugerechnet werden. (Meinungs-, Versammlungs-, Religionsfreiheit)

BGH = eine volljährige Person wisse im allgemeinen, auch ohn besondere Erfahrung im Geschäftsverkehr, dass die Abgabe einer Bürgschaftserklärung Haftungsrisiken begründet. Die Erwartung eines Bürgen, er könne nicht in Anspruch genommen, könne nicht Geschäftsgrundlage sein. 

Elemente

- Abstraktion = Ausklammerung potentieller relevanter Phänomene der Welt. Individuelle Besonderheiten oder äussere Rahmenbedingungen / Umstände werden ausgeblendet

- private Selbstgesetzgebung = Privatautonomie. Inhalt von Recht und Pflichten werden von Privaten selbst und nicht durch Staat festgelegt

übereinstimmender Wille beider Parteien. Ungleichgewicht, dass Vertragsinhalt faktisch einseitig bestummen werden kann, so gillt es auzugleichen sofern es für den Unterlegenen ungewöhnlich belastend ist

Konkretisierung statt Abstration = vertragsrechtliche Analyse hat den konkreten gesellschaftlichen, sozialen und wirtschaftlichen Kontext zu berücksichtigen

Erfordernis von materiellen Korrekturen der Vertragsfreiheit

Bei der Auslegung und Anwendung der Generalklausel muss darauf geachtet werden, dass Verträge nicht als Mittel der Fremdbestimmung dienen. Ist der Inhalt des Vertrages für eine Seite ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen, so müssen Gerichte klären, ob die Regelung eine Folge strukturell ungleicher Verhandlungsstärke ist, und gegebenenfalls im Rahmen der Generalklauseln korrigierend eingreifen

Zivilgerichte sind von Verfassungs wegen verpflichtet, bei der Auslegung und Anwendung der Generalklauseln die Grundrechte als "Richtlinien" zu beachten. Verkennen sie das und entscheiden sie deshalb zum Nachteil einer Prozesspartei, so verletzen sie dessen Grundrechte

von einem rein individualbezogenen Schutz auf den Schutz von impersonalen Institutionen, Netzwerke, Systeme, Diskurse gegenüber ihren Gefährdungen im privaten Sektor umgestellt werden sollte . Dies erforderte allerdings auch eine grundlegende privatrechtsadäquate Umgestaltung des klassischen Modells der Grundrechte in allen seinen Bestandteilen: Individuum-Staat-Macht-subjektives Recht

Die Grundrechte müssen als historisches Gegenstück zur sozialen Differenzierung verstanden werden, das im gleichen Ausmass, in dem die expansiven Tendenzen eines Sozialsystems die prekäre Vielheit der sozialen Diskurse bedrohen, versucht, totalitäre Monopolisierung zu verhindern, wenn auch nicht immer erfolgreicht