FEP06 4 Arbeitsvertrag
4 Arbeitsvertrag
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Das Arbeitsverhältnis stellt ein Dauerrechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitneh-
mer dar. Grundlage jedes Arbeitsverhältnisses ist ein Arbeitsvertrag. Der Arbeitsvertrag ist
ein Unterfall des Dienstvertrages, §§ 611 ff. BGB. Es handelt sich um einen
privatrechtli-
chen, gegenseitigen, personenrechtlichen Austauschvertrag.
Privatrechtlich bedeutet, dass
die Vertragspartner rechtlich gleichgeordnet sind.
Von gegenseitigem Austauschvertrag spricht man, weil
Arbeitsleistung gegen Entgelt bezie-
hungsweise Entgelt gegen Arbeitsleistung erbracht wird.
Personenrechtlich ist der Arbeitsvertrag deshalb, weil
wechselseitige Fürsorge- und Treue-
pflichten bestehen.
Der Arbeitsvertrag kommt nach den allgemeinen
zivilrechtlichen Regelungen über den Ver-
tragsschluss zustande.
Grundsätzlich bestehen für den Arbeitsvertrag keine Formvorschriften. Der Arbeitsvertrag
kann schriftlich, mündlich oder stillschweigend geschlossen werden. Ein stillschweigend ge-
schlossener Arbeitsvertrag wird z.B. angenommen, wenn
ein Auszubildender nach Beendi-
gung seines Ausbildungsverhältnisses im Betrieb weiterarbeitet und der Arbeitgeber dies
widerspruchslos duldet.
Die Schriftform kann jedoch gesetzlich, z.B. § 11 BBiG oder tarifvertraglich vorgeschrieben
sein. Der Verstoß gegen eine Schriftformklausel führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Ar-
beitsvertrages. Sie soll nur dazu dienen, dass
das Vorliegen eines Arbeitsvertrages leichter
bewiesen werden kann.
Die schriftliche Abfassung des Arbeitsvertrages ist jedoch in jedem Fall zu empfehlen. Dies
hat den Vorteil, dass
der Vertragsinhalt eindeutig festgehalten wird. Zudem hat der schrift-
liche Arbeitsvertrag die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich. Mündliche
Nebenabreden hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft.
Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf schriftliche Fixierung der wesentlichen Vertrags-
bedingungen binnen
eines Monates, vgl. § 2 Nachweisgesetz (NachwG). Das Nachweisge-
setz hat allerdings bisher nur sehr geringe praktische Bedeutung erlangt.
Die Schriftform ist außerdem nach § 14 Abs. 4 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes für be-
fristete Arbeitsverträge vorgeschrieben: Die Befristung bedarf der Schriftform. Gleiches gilt
für den
Leiharbeitsvertrag nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und Arbeitsverträge
mit den Kommunen. Bei Verstoß gegen diese Vorschriften können der gesamte Vertrag oder
einzelne Punkte nichtig sein (§ 125 BGB).
Ein Arbeitsvertrag kommt nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln durch Angebot und
Annahme zustande. Sowohl
Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer können sich bei Abgabe
der jeweiligen Willenserklärung und damit beim Abschluss des Arbeitsvertrages gemäß
§§ 164 ff. BGB vertreten lassen.
Für Geschäftsunfähige (vergleiche § 104 BGB) hat zwingend der gesetzliche Vertreter zu
handeln. Beschränkt Geschäftsfähige (zur Erinnerung: Dies sind Minderjährige, die das
siebte Lebensjahr vollendet haben, § 106 BGB) können einen Arbeitsvertrag grundsätzlich
nur mit
Einwilligung des gesetzlichen Vertreters schließen. Ein Arbeitsvertrag ist nämlich
wegen der sich daraus ergebenden Pflichten für den Minderjährigen nicht nur lediglich
rechtlich vorteilhaft, § 107 BGB.
Fehlt es an der Einwilligung, ist der Vertrag gemäß § 108 BGB „schwebend unwirksam“. Ge-
nehmigt ihn der gesetzliche Vertreter nachträglich, gilt er als von Anfang an wirksam zu-
stande gekommen, § 184 Abs. 1 BGB. Verweigert der gesetzliche Vertreter die nachträgliche
Genehmigung ausdrücklich oder
erfolgt sie auf Aufforderung des Arbeitgebers gemäß § 108
Abs. 2 BGB nicht innerhalb von zwei Wochen, ist der Vertrag endgültig unwirksam.
Der gesetzliche Vertreter kann den Minderjährigen auch generell dazu ermächtigen, in
Dienst oder Arbeit zu treten, § 113 BGB. Dann darf der Minderjährige auch
selbstständig ei-
nen entsprechenden Vertrag abschließen. § 113 BGB ist jedoch nicht auf Berufsausbildungs-
verhältnisse anwendbar.
Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit können die Parteien den Inhalt des Arbeitsvertra-
ges grundsätzlich frei gestalten. Wie wir inzwischen jedoch bereits wissen, gilt dieser
Grundsatz im Arbeitsrecht nur
sehr eingeschränkt.
Zum Schutz des Arbeitnehmers wird er durch zwingende gesetzliche Vorschriften, Tarifver-
träge, Betriebsvereinbarungen und betriebliche Übungen erheblich eingeschränkt. So kann
der Arbeitnehmer z.B.
nicht auf den gesetzlichen Urlaub oder Mutterschutz verzichten.
Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde zum 01.01.2002 die Inhaltskontrolle
von allgemeinen Geschäftsbedingungen auch auf Formulararbeitsverträge ausgedehnt.
Gemäß § 310 Abs. 4 BGB unterfallen auch Arbeitsverträge der allgemeinen Inhaltskontrolle
für vorformulierte Vertragsbestimmungen. Da
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB alle Arbeitsvertrags-
bedingungen, die nicht vom Arbeitnehmer in den Vertrag eingeführt worden sind, der Kon-
trolle gemäß §§ 305 ff. BGB unterstellt, dürfte jeder vom Arbeitgeber gestellte Arbeitsver-
trag der Inhaltskontrolle nach den Regelungen der §§ 307 ff. BGB unterliegen.
Gemäß § 305 c Abs. 1 BGB sind überraschende Klauseln verboten. Es ist darauf abzustellen,
ob ein Arbeitnehmer nach den gegebenen Begleitumständen des Vertragsschlusses mit der
Existenz einer solchen Klausel rechnen musste oder nicht.
Es ist zu erwarten, dass § 305 c BGB bei der Beurteilung von sogenannten
Ausgleichsquit-
tungen, die oft anlässlich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen abgeschlossen werden
und Regelungen über Ansprüche enthalten, Bedeutung erlangen wird.
Viele der in den §§ 308, 309 BGB genannten Klauselverbote können schon von ihrem An-
wendungsbereich her keine Wirkung für Arbeitsverhältnisse entfalten. Die Vereinbarung ei-
ner
Strafzahlung im Falle des Nichtantritts der Arbeit dürfte allerdings problematisch sein,
siehe § 309 Nr. 6 BGB.
Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dürfen Bestimmungen in Formularverträgen nicht so gestal-
tet sein, dass sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Be-
nachteiligung liegt vor, wenn
die Regelung dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2
BGB nicht gerecht zu werden vermag, oder eine der in § 307 Abs. 2 BGB aufgeführten Tat-
bestände verwirklicht.
Zu beachten ist die Begrenzung der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB. Von der In-
haltskontrolle ausgenommen sind
einerseits Bestimmungen, die von den gesetzlichen Rege-
lungen nicht abweichen, und andererseits Bestimmungen, die die Hauptleistungspflichten,
also Preis und Leistung, beschreiben.
Die Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen führt abweichend von der Regelung
des § 139 BGB nicht zu einer
Unwirksamkeit des gesamten Vertrages. Gemäß § 306 Abs. 1
BGB bleibt der Vertrag – mit Ausnahme der unzulässigen Bestimmung – wirksam.
Es ist zu beachten, dass die unzulässige Bestimmung nicht auf ein
Es ist zu beachten, dass die unzulässige Bestimmung nicht auf ein
Nachdem in der Praxis Rechtsunsicherheit über die Anforderungen an die Wirksamkeit der
arbeitsvertraglichen Klauseln entstanden war, hat das BAG mit Urteil vom 4.3.2004 festge-
stellt, dass die arbeitsrechtlichen Besonderheiten bei der rechtlichen Beurteilung der einzel-
nen Regelungen in angemessener Weise zu berücksichtigen sind. Die Berücksichtigung die-
ser Besonderheiten darf jedoch nicht dazu führen, dass
die Prinzipien der Inhaltskontrolle
ausgehebelt werden. Somit bleibt eine geltungserhaltende Reduktion einzelner Vertragsklau-
seln auch vor diesem Hintergrund ausgeschlossen.
Klauseln aus Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen sind der Kontrolle durch
durch §§ 305 bis
310 BGB gemäß § 310 IV Satz 2 BGB zur Gänze entzogen. Dies bewirkt in Formulararbeits-
verträgen jedoch keine besondere Vermutung für deren Richtigkeit.
Welche praktische Relevanz die Inhaltskontrolle anhand der §§ 305 ff. BGB erreichen wird,
kann
derzeit noch nicht abgesehen werden.
Der Grundsatz der Vertragsfreiheit beinhaltet auch die Abschlussfreiheit. Danach können
die Parteien frei entscheiden, ob und mit wem sie einen Arbeitsvertrag abschließen. Aus Ge-
setz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarungen können sich jedoch
einschränkende Ab-
schlussgebote oder Abschluss- und Beschäftigungsverbote ergeben.
Unter einem Abschlussgebot versteht man die Verpflichtung, nur beziehungsweise bevor-
zugt bestimmte Arbeitnehmergruppen einzustellen.
So verpflichtet § 71 SGB IX die Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen,
auf wenigstens 5 % der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen. Trotz dieser Ver-
pflichtung hat der einzelne Schwerbehinderte jedoch keinen klagbaren Anspruch auf einen
nicht besetzten geeigneten Arbeitsplatz. Beschäftigt der Arbeitgeber nicht die vorgeschrie-
bene Zahl Schwerbehinderter, muss er
lediglich für jeden unbesetzten Pflichtplatz eine mo-
natliche Ausgleichsabgabe gemäß § 77 SGB IX entrichten. Die Höhe hängt von der Zahl der
Arbeitsplätze und der tatsächlichen Quote an Schwerbehinderten ab.
Zum Schutz des Arbeitnehmers kann die Vertragsfreiheit auch dadurch eingeschränkt wer-
den, dass mit bestimmten Arbeitnehmern kein Vertrag geschlossen werden darf. Dann
spricht man von einem Abschlussverbot. Nach § 28 BBiG z.B. darf nur der Arbeitgeber Aus-
zubildende einstellen, der
dafür persönlich geeignet ist. Sofern er fachlich nicht geeignet ist,
oder nicht selbst ausbildet, darf er nur einstellen, wenn er Ausbilder hat, die über die per-
sönliche (§ 29 BBiG) oder fachliche (§ 30 BBiG) Eignung verfügen. Ein Vertrag, der unter
Verstoß gegen ein solches Verbot zustande gekommen ist, ist grundsätzlich gemäß § 134
BGB nichtig.
Im Gegensatz zu den Abschlussverboten wirken sich Beschäftigungsverbote nicht auf den
Bestand des Arbeitsvertrages aus. Sie führen aber dazu, dass bestimmte Tätigkeiten durch
bestimmte, meist besonders schutzwürdige Personen nicht verrichtet werden dürfen.
Ein generelles Beschäftigungsverbot besteht z.B. für Ausländer ohne gültige Arbeitserlaub-
nis §§ 284 ff. SGB III, für Kinder und Jugendliche unter 15 Jahren §§ 2, 3, 5 JArbSchG und
für Schwangere sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt, §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1
MuSchG.
Lediglich bestimmte Tätigkeiten nicht verrichten dürfen z.B.
alle werdenden Mütter gemäß
§ 4 MuSchG oder alle Jugendlichen gemäß §§ 22–25 JArbSchG.
Der Arbeitsvertrag kann wie jeder privatrechtliche Vertrag Mängel aufweisen, die seinen
Bestand infrage stellen. Auf einige Mängel und ihre Folgen wurde auch schon in den bishe-
rigen Ausführungen eingegangen.
Ein mangelhafter Arbeitsvertrag kann grundsätzlich nichtig oder anfechtbar sein.
Mögliche Nichtigkeitsgründe sind:
• Formmangel, § 125 BGB.
• Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB.
• Verstoß gegen die guten Sitten, § 138 Abs. 1 BGB.
• Wucher, § 138 Abs. 2 BGB.
• Geschäftsunfähigkeit einer Partei bei Vertragsabschluss, § 105 BGB.
Sofern keine Nichtigkeitsgründe vorliegen, kann der Arbeitsvertrag anfechtbar sein. Mögli-
che Anfechtungsgründe sind:
• Irrtum über Eigenschaften des Arbeitnehmers, § 119 Abs. 2 BGB, wenn die Eigen-
schaften von gewisser Dauer sind. Nach der Rechtsprechung ist die Schwangerschaft als
vorübergehender Zustand keine wesentliche Eigenschaft. Krankheiten oder Leiden, die
sich nicht auf das Arbeitsverhältnis auswirken können, sind ebenfalls nicht wesentlich.
• Arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung, § 123 BGB. Eine arglistige Täu-
schung liegt z.B. vor, wenn der Arbeitnehmer einer Offenbarungspflicht (vergleiche
Kapitel 3.3.3) nicht nachgekommen ist oder eine zulässige Frage im Vorstellungsge-
spräch wahrheitswidrig beantwortet hat (vergleiche Kapitel 3.3.2).
Wie wir bereits wissen, führt die Anfechtung entgegen § 142 BGB grundsätzlich nicht dazu,
dass der Arbeitsvertrag von Anfang an als nichtig anzusehen ist, wenn tatsächlich Arbeit ge-
leistet wurde. In diesem Fall wird das Arbeitsverhältnis nur
für die Zukunft aufgelöst.
Bei der Einstellung müssen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Folgendes beachten:
• Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitspapiere vorlegen (Lohnsteuerkarte, Versicherungs-
nachweisheft, Sozialversicherungsausweis, §§ 98,99 SGB IV). Für diese Unterlagen be-
steht eine Verwahrungspflicht des Arbeitgebers. Die Nichtvorlage macht den Arbeits-
vertrag nicht unwirksam.
• Der Arbeitgeber hat der zuständigen Krankenkasse, die Einzugsstelle des Gesamtsozial-
versicherungsbeitrags ist, § 28 h SGB IV, jeden sozialversicherungspflichtigen Beschäf-
tigten und jeden geringfügig Beschäftigen zu melden, § 28 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 9 SGB IV.
Bei Nichtvorlage des Sozialversicherungsausweises hat der Arbeitgeber der Einzugsstel-
le sofort eine Kontrollmeldung zu erstatten, § 102 Abs. 1 SGB IV.
• § 81 BetrVG verlangt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über Tätigkeit, Aufgabe,
Verantwortung, Unfall- und Gesundheitsgefahren aufklärt. Er hat ihn auch über die
Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung der Gefahren zu belehren.
• Des Weiteren sind die Beteiligungsrechte des Betriebsrates gem. § 99 BetrVG zu beach-
ten.
• Personen, die mit Datenverarbeitung beschäftigt sind, sind bei der Aufnahme ihrer Tä-
tigkeit auf den Datenschutz hinzuweisen, § 5 Bundesdatenschutzgesetz (= BDSG).
