FEP06 3 Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
3 Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
3 Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
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Lernkarten
Vorbereitende Maßnahmen zur Mitarbeiterauswahl und Einstellung von Arbeitnehmern
sind:
3.1.1 Personalplanung
3.1.2 Innerbetriebliche Ausschreibung
3.1.3 Zeitungsinserat
3.1.4 Arbeitsvermittlung
Nach § 92 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend über
den
gegenwärtigen und zukünftigen Personalbedarf und die sich daraus ergebenden Maßnah-
men zu unterrichten.
Auf Verlangen des Betriebsrats sind zu besetzende Arbeitsplätze innerbetrieblich
auszu-
schreiben, § 93 BetrVG. Form und Inhalt der Ausschreibung bleiben dem Arbeitgeber über-
lassen. Die interne Stellenausschreibung schließt die gleichzeitige Ausschreibung der Stelle
nach außen nicht aus.
Die Auswahl unter den Bewerbern steht im freien Ermessen des Arbeitgebers. Er ist nicht
verpflichtet, einem Mitarbeiter den Vorzug geben. Unter bestimmten Umständen kann der
Betriebsrat aber die
Zustimmung zu einer Einstellung verweigern; vergleiche § 99 BetrVG
Das Zeitungsinserat ist eine Aufforderung, ein Arbeitsangebot abzugeben. Es darf keine
ir-
reführenden Angaben enthalten.
Neben der Arbeitsvermittlung durch die Arbeitsagenturen, §§ 35 ff. SGB III, ist auch eine
Vermittlung durch Private zulässig (mithilfe des sog. Vermittlungsgutscheines). Seit 2002 ist
die private Arbeitsvermittlung nicht mehr
erlaubnispflichtig.
Neben den gesetzlichen Be-
stimmungen für den Maklervertrag (§§ 652 ff. BGB) enthält insbesondere der § 296 SGB III
Regelungen u.a. zur
Neben den gesetzlichen Be-
stimmungen für den Maklervertrag (§§ 652 ff. BGB) enthält insbesondere der § 296 SGB III
Regelungen u.a. zur
Liegen dem Arbeitgeber geeignete Bewerbungsunterlagen vor, kommt es im Rahmen der
Mitarbeiterauswahl zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Dadurch entsteht – ohne
Rücksicht auf ein späteres Zustandekommen des Arbeitsvertrages – ein
gesetzliches Schuld-
verhältnis. Aus diesem ergeben sich für die Parteien wechselseitige Aufklärungs-, Mittei-
lungs-, Obhuts- und Sorgfaltspflichten.
Verletzt eine Partei diese Pflichten schuldhaft, macht sie sich gem. §§ 311 Abs. 2, 241, 280
BGB
schadensersatzpflichtig.
Vor Abschluss des Arbeitsvertrages hat der Arbeitgeber ein Interesse daran, sich über die
Person des Bewerbers zu informieren. Als Informationsquellen, die der Arbeitgeber analy-
sieren und bewerten kann, stehen ihm unter anderem zur Verfügung:
Bewerbungsschreiben,
Zeugnisse, Vorstellungsgespräch, Personalfragebogen, Referenzen, ärztliche Untersuchung,
grafologische oder psychologische Eignungstests.
Zum Schutz des Bewerbers steht dem Arbeitgeber kein uneingeschränktes Informations-
und Fragerecht zu. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers ist es auf solche
Fragen beschränkt, die mit der angestrebten Tätigkeit in einem konkreten Zusammenhang
stehen. Unzulässig sind insbesondere Fragen, die die
Privat- und Intimsphäre des Arbeitneh-
mers betreffen.
Beruflicher Werdegang
Zulässig, da der Arbeitgeber wissen muss, ob
der Bewerber auf-
grund seiner fachlichen und persönlichen Eigenschaften, die ange-
strebte Stelle ausfüllen kann. Auch die Frage, ob der Arbeitnehmer
gekündigt wurde beziehungsweise, warum die Kündigung erfolgte,
ist deshalb zulässig.
Konfessions-, Partei-, Gewerkschafts- zugehörigkeit
Unzulässig, da für die fachliche Eignung für eine Tätigkeit die
Kon-
fessions-, Partei-, oder Gewerkschaftszugehörigkeit unbeachtlich
ist. Lediglich bei sogenannten Tendenzbetrieben, also Betrieben mit
weltanschaulicher Ausrichtung, können Fragen dieser Art zulässig
sein.
Bevorstehende Heirat
Unzulässig, weil dieses Thema zur
Intimsphäre gehört und Rück-
schlüsse auf die sexuelle Identität zulässt.
Familienstand
Unzulässig, weil dieses Thema zur
Intimsphäre gehört und Rück-
schlüsse auf die sexuelle Identität zulässt.
Höhe des letzten Gehalts
Unzulässig, wenn sie über die Eignung des Bewerbers
nichts aus-
sagt und der Bewerber sie auch nicht als Mindestvergütung gefor-
dert hat.
Vermögensverhältnisse
Grundsätzlich unzulässig, außer es handelt sich um
Tätigkeiten
mit besonderer Vertrauensstellung (höhere Angestellte, Kassierer
usw.)
Wettbewerbs-
verbote
Zulässig
Schwerbehinderung
Unzulässig, auch wenn der Arbeitgeber aufgrund der Schwerbe-
hinderung zusätzliche
Pflichten zu übernehmen hat, darf wegen des
Benachteiligungsverbotes des § 81 Abs. 2 Nr. 1 Satz 4 SGB IX nicht
nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderteneigenschaft gefragt
werden. Dieselbe Wertung ergibt sich auch aus den Regelungen des
AGG.
Behinderung
Unzulässig, die Definition des Begriffes Behinderung ist umfassen-
der als die o.g. Schwerbehinderung. In Anlehnung an die dort zu-
grunde liegende Legaldefinition ist eine Behinderung dann gegeben,
wenn
die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Ge-
sundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem typischerweise für das jeweilige Lebensalter typischen Zustand in negativer Weise abweichen.
Behinderung
Unzulässig, die Definition des Begriffes Behinderung ist umfassen-
der als die o.g. Schwerbehinderung. In Anlehnung an die dort zu-
grunde liegende Legaldefinition ist eine Behinderung dann gegeben,
wenn
die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Ge-
sundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem typischerweise für das jeweilige Lebensalter typischen Zustand in negativer Weise abweichen.
Behinderung
Unzulässig, die Definition des Begriffes Behinderung ist umfassen-
der als die o.g. Schwerbehinderung. In Anlehnung an die dort zu-
grunde liegende Legaldefinition ist eine Behinderung dann gegeben,
wenn
die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Ge-
sundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem typischerweise für das jeweilige Lebensalter typischen Zustand in negativer Weise abweichen.
Behinderung
Unzulässig, die Definition des Begriffes Behinderung ist umfassen-
der als die o.g. Schwerbehinderung. In Anlehnung an die dort zu-
grunde liegende Legaldefinition ist eine Behinderung dann gegeben,
wenn
die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Ge-
sundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem typischerweise für das jeweilige Lebensalter typischen Zustand in negativer Weise abweichen.
Behinderung
Unzulässig, die Definition des Begriffes Behinderung ist umfassen-
der als die o.g. Schwerbehinderung. In Anlehnung an die dort zu-
grunde liegende Legaldefinition ist eine Behinderung dann gegeben,
wenn
die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Ge-
sundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem typischerweise für das jeweilige Lebensalter typischen Zustand in negativer Weise abweichen.
Gesundheitszustand
Nur zulässig, wenn eine gesundheitliche Beeinträchtigung vorliegt,
die sich auf die
vorgesehene Arbeitsleistung auswirken kann, z.B.
ansteckende Erkrankungen bei Personen, die mit Kollegen oder
Kunden in engem Kontakt stehen. Es ist zu beachten, dass sich aus
dem Benachteiligungsverbot Behinderter eine Unzulässigkeit erge-
Lebensalter
Wohl generell unzulässig,
bei der Einstellung könnten Altersgren-
zen hinsichtlich eines Mindestalters bei bestimmten Leitungsfunk-
tionen zulässig sein (§ 10 Nr. 2 AAG). Bei besonderen körperlichen
Anforderungen oder Qualifikationszeiten auch ein Höchstalter (§ 10
Nr. 3 AAG). Ansonsten legt der Wortlaut des § 1 AGG die Unzuläs-
sigkeit dieser Frage nahe.
Zulässig ist die Frage nach der Aidserkrankung.
Unzulässig ist da-
gegen die Frage nach der HIV-Infektion, außer es besteht eine Infek-
tionsgefahr für Dritte.
Schwangerschaft
Generell unzulässig, da sie gegen das Diskriminierungsverbot des
§ 3 Abs. 1 AGG verstößt, weil
die ungünstigere Behandlung einer
Frau wegen Schwangerschaft und Mutterschaft eine unmittelbare
Benachteiligung wegen des Geschlechts darstellen soll. Dies gilt
selbst dann, wenn sich nur Frauen um den Arbeitsplatz bewerben.
Auch die Tatsache, dass die Arbeit nicht von Schwangeren ausgeübt
werden kann oder ein Beschäftigungsverbot nach dem MuSchG be-
steht, ändert nach der nunmehr herrschenden Meinung und Recht-
sprechung nichts mehr an dem Frageverbot.
Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Schwangerschaft der Er-
bringung der konkret geschuldeten Arbeitsleistung entgegensteht,
beispielsweise bei einem befristet abgeschlossene Arbeitsvertrag
oder einem befristeten Engagement. Die Diskussion dieser Frage ist
noch nicht abgeschlossen. Im Hinblick auf die Ausgestaltung der
Regelungen des AGG und dessen die Privatautonomie erheblich be-
schränkenden Inhaltes wird auch die Frage der Verletzung der Rech-
te des Arbeitgebers zu beleuchten sein.
Vorstrafen Zulässig bei einschlägigen Vorstrafen, das heißt solchen, die für
die konkrete Tätigkeit von Bedeutung sein können, z.B. Verkehrsde-
likte bei Einstellung eines Kraftfahrers, Unterschlagung bei Einstel-
lung eines Kassierers.
Scientology Zulässig ist die Frage nach der Mitgliedschaft in der Scientology-
Organisation. Dies wird mit der
totalitären und ertragsorientierten
Zielsetzung dieser Organisation begründet. Das BAG hat deshalb
diese Organisation als Wirtschaftsverband charakterisiert.
Hier zeichnet sich ein Konflikt ab, da die Scientology-Organisation
in vielen europäischen Ländern den Status einer Religionsgemein-
schaft genießt.
Beantwortet der Bewerber eine zulässige Frage unrichtig, kann der Arbeitgeber den Arbeits-
vertrag wegen
arglistiger Täuschung nach § 123 BGB anfechten, wenn er später die Wahr-
heit erfährt. Der Arbeitsvertrag wird dann mit Wirkung für die Zukunft aufgelöst.
Stellt der Arbeitgeber eine unzulässige Frage, darf der Arbeitnehmer lügen, ohne dass
dies Auswirkungen hat; es besteht ein „Recht zur Notlüge“.
Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer ungefragt solche Eigenschaften und Umstände mit-
teilen, die von ausschlaggebender Bedeutung für das Arbeitsverhältnis sind und deren Mit-
teilung der Arbeitgeber nach Treu und Glauben erwarten kann. So besteht z.B. eine Offen-
barungspflicht des Bewerbers bei
Gesundheitsbeeinträchtigungen, die die Erfüllung der
Arbeitsleistung unmöglich machen, oder bei einer Krankheit, die eine Gefahr für andere Ar-
beitnehmer darstellt.
Die Schwerbehinderteneigenschaft oder Behinderteneigenschaft muss ungefragt dagegen
nur dann offengelegt werden, wenn
sie Auswirkungen auf die Arbeitsleistung hat.
Die Einholung einer Auskunft beim früheren Arbeitgeber über einen Bewerber ist grund-
sätzlich zulässig, es sei denn, der Bewerber hat dies untersagt. Der frühere Arbeitgeber ist
berechtigt, Auskunft zu geben. Er muss jedoch die
Grundsätze beachten, die bei der Zeug-
niserteilung gelten (Wahrheitspflicht und wohlwollende Rücksichtnahme auf das Fortkom-
men des Arbeitnehmers;
Eignungstests und grafologische Gutachten sind nur mit Einwilligung des Bewerbers zu-
lässig. Sie können daher grundsätzlich nur durchgeführt werden, um arbeitsplatzrelevante
Eigenschaften und Fähigkeiten festzustellen. Wegen des Persönlichkeitsrechts des Arbeit-
nehmers dürfen Tests nicht dazu dienen, die
Gesamtpersönlichkeit eines Bewerbers zu er-
mitteln.
Mit der Einwilligung in eine Untersuchung entbindet der Bewerber den Arzt zugleich von
seiner Schweigepflicht. Dies gilt jedoch nur für Umstände, die
die gesundheitliche Eignung
für den vorgesehenen Arbeitsplatz betreffen. Keinesfalls darf der Arzt den genauen Befund
Für jugendliche Arbeitnehmer ist eine ärztliche Untersuchung vor der Einstellung zwin-
gend; vergleiche § 32 Jugendarbeitsschutzgesetz (= JArbSchG).
Den Arbeitgeber trifft eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer. Dieser hat ein
Interesse daran, über die künftigen Arbeitsbedingungen informiert zu werden. Der Arbeit-
geber muss daher über die
Art und die Dauer des Arbeitsverhältnisses und die sozialen Leis-
tungen aufklären.
Dagegen muss er die wirtschaftliche Lage des Betriebs nicht offenbaren, es sei denn, es
be-
stehen ernsthafte Bedenken, dass er in absehbarer Zeit die Vergütung nicht bezahlen kann.
Dies ist für den Arbeitnehmer insbesondere dann von Bedeutung, wenn er eine sichere Stelle
aufgibt.
Der Arbeitgeber ist zur vertraulichen Behandlung der Bewerbungsunterlagen verpflichtet.
Er muss die Bewerbungsunterlagen
sorgfältig aufbewahren und wieder zurückgeben, wenn
es nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrages kommt.
