erg

Beachte Immer auch Zweck der Norm! --> Die Frage ist, ob solche Leute einem Dienstnehmer oder einem GSVG Versicherten näher stehen. Zweck ist auch, dass DN dann Beitragsaufkommen tragen, die Anmeldung zur Sozialversicherung sicherstellen

wesentliche Betreibsmittel: nicht iSv 

persönliche UNabhängigkeit --> freier DV

• keine Weisungsbindung
• keine Arbeitsorts- oder Zeit Bindung
• können sich vertreten lassen
• können Arbeit auch ablehnen

im Wesentlichen persönliche Leistungserbringung --> keine Hilfsjackln!? 

keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel! --> wenn wesentliche eigene BM, dann vermutlich GSVG

• es gibt also keine "unternehmerische Struktur" --> keine Werbung, betriebliche INfrastruktur, anschaffung von betriebsmittel losgelöst von Auftrag. 
• Nicht wesentlich: Gummibänder, Bälle, Fahrrad wenn nicht extra für Fahrradtätigkeit angeschafft sondern eigentlich aus dem PV stammt, Gleitschirm eines Fluglehrers , Tonträger von DJ 
• im Zweifel: keine Dienstnehmerähnlichkeit, wenn nicht nur geringwertige Sachmittel durch Aufnahme in Betriebsvermögen betrieblich gewidmet
   

--> Pflichtversichert nach ASVG

Zahlung ASVG Beiträge: § 10 a nicht analog anzuwenden! Es kommt zu Rückwirkender Umqualifikation!!!!!! Das hat zur FOlge, dass die Beiträge nachentrichtet werden müssen. DIe Feststelllung der Beitragsschulden verjährt innherlab (hier) innerhalb v fünf jahren  (68 ASVG). Problematisch: kein Abzugsrecht mehr (nur letzter Monat), außer entgelt wurde noch gar nicht bezahlt 

Rückfordernung GSVG Beiträge: grds RÜcklforderung binnen 5 J außer bei: 

• FOrmalversicherung 
• Leistungserbringung
• vorsätzlich falschen entrichtung (hier anmeldung)

• Vertrag ist gem § 879 ABGB teilnichtig --> rechtswidrig
  • Regelungen die auch in AV vereinbart werden können blieben bestehen, alles andere wird durch dispositives Recht geregelt
  • was passiert mit Entgelt? 

Die Frage ist zunächst, ob das höhere Entgelt auch in AV vereinbart worden wäre. Dies ist nach 914, also dem hypotetischen Parteiwillen zu beurteilen. AG könnte sagen, dass er nur mehr gezahlt hat, weil die sonstigen Ansprüche aus AV nicht gezahlt werden müssen. OGH sagt, höherer Lohn bleibt bestehen! Der OGh lässt aber zu, dass der höhere Anspruch zT auf arbeitsrechtliche Ansrpüche angerechnet werden kann, wenn dies auch bei einem normalen Arbeitsverhältnis möglich wäre. Im einzelnen muss aber differenziert werden: 

• Überstundenansprüche: Aus einer überkollektivvertraglichen Entlohnung allein kann noch nicht auf die
  Vereinbarung einer Überstundenpauschale geschlossen werden!!! Diese müsste ja ausdrücklich vereinbart werden. Selbst wenn dies der Fall ist, ist zu beachten, dass dem AG nach zwingendem Recht (§ 10 AZG) die abgeltung dieser Überstunden zusteht. Also wenn mehr Überstunden, dann mehr Bezahlung.
•  Sonderzahlungen:  Werden durch KV vereinbart, daher Günstigkeitsvergleich. --> also quasi monatlich ein Teil der Sonderzahlungen wird bezahlt. Könnte günstiger sein. (ABER: Abgeltung zur Sonderzahlung müsste wieder ausdrücklich vereinbart werden, daher keine Abgeltung--> Überwiegende Literaturmeinung, lt OGH geht es aber) 
• Urlaub: Auszahlung von Urlaubsanspruch kann erst am Ende des DV erfolgen --> 7 UrlG Dient der Erholung und kann nicht in geld abgelöst werden. Daher keine Anrechnung

à Der OGH differenziert sehr stark.
à Rechtspolitisch ist das problematisch, wenn das angerechnet werden kann, da der AG durch eine kluge Vertragsgestaltung die Folgen einer Fehlbeurteilung so stark minimieren kann.
 

Verfallsklausel: gültig, obwohl Verjährungsfrist in 1486 ABGB 3 Jahre ist! Sind auch regelmäßig in KV enthalten. Unter 3 Monate allerdings nicht mehr (weil Sittenwidrig?). Achtung: Dort wo im Gesetz ausdrücklich eine Verfallsfris normiert ist ( zB Kündigungsentschädigung § 29 AngG hat 3 Monate Verfallsfrist, oder Urlaubsanspruch --> 10 Abs 3)

auch von Gesetzgeber anerkannt. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber aufgrund der Vertragsautonomie die
Möglichkeit, bei der vertraglichen Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen und der Ausübung des Weisungsrechts verschiedene Arbeitnehmer unterschiedlich zu behandeln. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz
verbietet es ihm jedoch, willkürlich und ohne sachliche Rechtfertigung einzelne Arbeitnehmer unter den nämlichen Voraussetzungen schlechter zu stellen. len als die übrigen Arbeitnehmer. Mit anderen Worten, der Arbeitgeber darf aus sachfremden Gründen eine klare Minderheit der Arbeitnehmer gegenüber der deutlichen Mehrheit der Arbeitnehmer nicht benachteiligen. Bedingung für die Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist dabei nicht, dass bei zu vergleichenden Arbeitnehmern die identische Situation gegeben ist, es genügt, dass im Wesentlichen die gleichen Voraussetzungen vorliegen617. Einer willkürlichen Bevorzugung einzelner Arbeitnehmer gegenüber der Mehrheit steht der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz jedoch nicht entgegen. Praktische Relevanz erfährt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz vor allem bei sog freiwilligen Leistungen.

Sittenwidrige Kündigung: ja 879 ABGB. zB bei Grundrechtswidrigen Motiven wie politscher Betätigung, Eheschließung etc oder auch, wenn kein BR vorhanden und der allgemeine Bestandschutz nicht zur Anwendung gelangt, kann über 879 verpönte Motive Sanktioniert werden. 

1. handelt es sich im eine Diskr aufgrund eines taxativ aufgezählten Grundes? --> sachliche Rechtfertigung nur bei mittelbarer Diskriminierung relevant

2. Fällt die Diskriminierung unter die Ausnahmebestimmung gem § 20 GlBG? (analoge Anwendung auf Geschlecht!)

Normale Fragen sind immer zulässig. Problematisch wird es bei Fragen, die in die Persönlichkeitsrecht gem § 16 f ABGB eingreifen. Dazu zählen: 

• Religion
• Meinungsfreiheit
• Familie/Privatsphäre

Dann Interessensabwägung: Beiderseitige Interessen müssen abgewogen werden. Nur wenn deutliches Überwiegen der Informationsbedürfnisse des AG im Verhältnis zum Geheimhaltungsinteresse des AN, dann ist Frage zulässig. 

Es muss geprüft werden, ob ein Entlassungsgrund vorliegt (normalerweise § 27 Z 1 --> Vertrauensunwürdigkeit) --> hier wieder prüfen, ob Anstellung zumutbar ist..., außerdem Ersatz des Nichterfüllungsschaden (culpa in contrahendo)

AN muss glaubhaft machen, dass Diskriminierung zB aufgrund von Geschlecht vorliegt --> glaubhaft AG muss dann das GEgenteil beweisen. 

--> Arbeitgeber sollten dokumentieren, warum jmd nicht genommen wurde!!! 

ja, wenn "innerer Zusammenhang" zwischen begangenem Delikt und der Tätigkeit besteht! aber getilgte lt OGH unzulässig! 

Achtung der Arbeitnehmer hat im Rahmen des Vorvertraglichen SChuldverhältnisses (wie bei jedem anderen Vertrag) Schutz- Sorgfalts- und Aufklärungspflichten zu wahren, da er ansonsten rechtswidrig (Schaden, Kausalität, Rechtswidrigkeit, Verschulden) handelt. Daher besteht hier ein Schadenersatzanspruch. NICHTERFÜLLUNGSSCHADEN. 

außerdem: Entlasungsgrund (Vertrauensunwürdigkeit)

• konkludente Vereinbarung 863 ABGB "der AN darf keinen vernünftigen Grund zu zweifeln übrige haben, dass sich der AG zur übernahme der Kosten verpflichten will" --> bei persönlicher Aufforderung, sich vorzustellen! (also eigentlich konkludente Annahme eines Auftragsverhältnisses "Der Gewaltgeber ist verbunden, dem Gewalthaber allen zur Besorgung des Geschäftes nothwendig oder nützlich gemachten Aufwand"
• 1014 ABGB: siehe oben. Hier muss auch wieder ein Auftrag vorliegen, also zB die aufforderung gewisse tätigkeiten zu entfalten
• culpa in contrahendo: nur bei Verletzung von Aufklärungspflichten, wenn zB zum Vorstellungsgespräch geladen wird, aber AN ohnehin nicht für Job in Frage kommt... 

erg

grds immer § 2 AVRAG (Wissenserklärung). INfos aber oft schon im AV, dann nicht. Merke Abgrenzung zum AV! 

nein. Befristung muss ausdrücklich vereinbart werden und es bedarf dann keiner extra Erklärung mehr. Es endet mit Zeitablauf. 

Befristung: entweder kalendermäßig fixiert oder objektiv bestimmbares Ereignis (zB erster Schneefall, Dauer der Saison, Tod einer Person, Beendigung der Karenzierung) --> hängt nicht vom Verhalten der Vertragspartner ab, kann also nicht willkürlich beeinflusst werden. --> Hier ist es sicher, dass das Ereignis eintritt und auch Zeitpunkt lässt sich mit jursitischer Sicherheit eingrenzen

Während bei einer Befristung der Eintritt des Ereignisses, das zur Beendigung
des Arbeitsverhältnisses führen soll, sicher ist und nach der Rspr des OGH242
zudem objektiv bestimmbar und vorhersehbar sein muss, ist bei der auflösenden Bedingung schon der Eintritt des Ereignisses selbst ungewiss.
 

Aneinanderreihung von befristeten Dienstverhältnissen ohne sachliche Rechtfertigung (kann auch Zeitabstand dazwischen sein, sofern innerer Zusammenhang zwischen Beschäftigung gegeben ist)

sachliche Rechtfertigung: 

• soziale Gründe
• Betriebswirtschaftliche Gründe (Saison, Erprobung, Ausbildung, Vertretung). NICHT wirtschaftliche Schwierigkeiten! 

Problem: Kündigungsschutz wird umgangen und gewisse Ansprüche (zB Abfertigung, Urlaubs) sind an Dauer des AV geknüpft. 

relative Teilnichtigkeit: nur AN kann sich darauf berufen. Nichtig ist nur die Befristungsklausel

 Nach hL und Rsp (andere Meinung: Konversionstheorie) Schadenersatztheorie: 

Kündigung ist wirksam. ERklärungsgegner ist so zu stellen, wie wenn die Kündigung ordnungsgemäß, also zum nächstmöglichen Termin erfolgt wäre: 

An bekommt Kündigungsentschädigung: 29 AngG analog

AG bekommt Schadenersatz nach den allgemeinen ABGB regeln! siehe 28 AngG (Verschulden beweisen!) --> Konventionalstrafe sinnvoll!

grds ja, aber es müssen

• die zwingenden Bestimmungen über die Kündigung beachtetet werden
  • Kündigungsmöglichkeit nur für Arbeitgeber
• Kündigung darf auch sonst nicht unbillig sein: 
  • Angemessenes Verhältnis zwischen Dauer des Arbeitsvertrages und Anzahl der Kündigungsmöglichkeiten zB: 
    •  20 (3) kann normalerweise nicht voll ausgereizt werden!!! weil hier kürzeres DV, also kann auch nicht so oft gekündigt werden
    • halbes jahr Befristung: vl ein Kündigungstermin im letzten Monat
    • ein Jahr: wie im AngG also pro quartal mit frist von 6 Wochen
    • 3 jahre: 6-12 Kündigungstermine ca 

nein siehe § 2b AVRAG 

Eine Teilkündigung liegt dann vor, wenn nicht das gesamte Arbeitsverhältnis im Wege einer ordentlichen Kündigung beendet wird, sondern nur einzelne Arbeitsbedingungen (zB Entgeltteile). 

 bei einer Befristung eine zeitliche Schranke eingezogen, die eine unvorhersehbar lange Bindung des AG an den Vertrag oder einzelne Vertragsbestandteile verhindern soll.

Änderungsvorbehalt ist im Wesentlichen darauf gerichtet, einseitig bestimmte Bestandteile des Vertrages variabel gestalten zu können. 

Besteht die Veränderung hingegen in der vollständigen Beseitigung eines Rechtsanspruchs liegt ein Widerrufsvorbehalt vor. 

Unverbindlichkeitsvorbehalt Er dient dem AG dazu, erst gar keinen Anspruch auf eine bestimmte Leistung aus dem Arbeitsverhältnis entstehen zu lassen und soll somit eine betriebliche Übung ausschließen. Daher bedarf es in diesem Fall auch keines Widerrufs, da der Vorbehalt der Unverbindlichkeit bereits im Zeitpunkt seiner Vereinbarung (ex ante) zur jederzeitigen und grundlosen Einstellung der Leistung ermächtigen soll.

Vorteile: 

• keine Kündigungsfristen und termine gem § 20 AngG oder 
• kein allgemeiner Kündigungsschutz gem 105 ArbVG (Ablauf durch Befristung stellt keine Kündigung dar!)  --> va problematisch wegen iDr kostenlosem Rechtschutz zweck pflichtmitlgiedschaft bei der Arbeiterkammer, die gratis Rechtschutz gewährt

Nachteile: 

• bei mehrmaliger Befristung Kettenarbeitsvertrag
• Kündigung nicht möglich. Nur Entlassung (aus wichtigem Grund)

Vorteile

• Kein Arbeitsrechtlicher Schutz für Prakikanten
• Kein KV-Mindestlohn --> warum? arbvg eigentlich anwendbar!? aber die meisten kvs schließen praktikanten aus
• Nur in UV sozialversichert --> wenig beiträge

Nachteile

• Praktikum muss "gelebt" werden, sonst gefahr der Klage und umqualifizierung --> es muss also wirklich darauf geschaut werden, dass das Ausbildungsinteresse überwiegt, sprich darauf geachtet werden, dass dem Praktikanten eine entsprechende Ausbildung zukommt. Darf also nicht für Vertretung oder Entlastung von anderen AN eingesetz werden und auch sonst notwendige Arbeiten verrichten. Arbeiten die nicht dem Ausbildungsinteresse dienen sollten nur in zeitlich zu vernächlässigtem Ausmaß ausgeübt werden. 

VOrteile

• Kein Mindestengelt aus KV
• keine Entgeltfortzahlung
• Auf den freien DV sind nur jene Bestimmungen anwendbar, die nicht von einer persönlichen Abhängigkeit ausgehen und den sozial schwächeren schützen (wirtschaftliche Abhängigkeit) wollen.
  • DH fast alles ist nicht anwendbar wie zB Urlaubsrecht, Arbeitszeitrecht, ENtgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Abfertigung etc.
  • Anzuwenden sind nur Bestimmungen, die die Abwicklung des Dauerschuldverhältnises  (also den freien DV) betreffen --> zB Befristung und Kündigung schließen sich aus. Außerdem §§ 1151 ff ABGB über Beendigung des DV. 
  • Achtung: bei arbeitnehmerähnlcihen freien DN kommen hingegen die Bstimmungen teilweise schon zur Anwendung
• weniger Verwaltungsaufwand, da freier DN veranlagen muss und der DG nicht die Lohnsteuer abführen muss, durch Abzug vom Arbeitslohn

Dienstleistung: 

Organfunktion: bei GmbH kann Geschäftsführerstellung jederzeit widerrufen werden

Anstellungsverhältnis:

• Wenn Arbeitnehmer: Entlassung nur aus wichtigem Gründ gem § 27 AngG. demonstrativ aufgezählte Tatbestände kommen nicht in betracht. Wichtger Grund grds dann gegeben, wenn die Aufrechterhaltung des DV unzumutbar ist. Abberufung als GF kein wichtiger Grund, obwohl dann die Vertretungsbefugnis wegfällt.
  
  --> Koppelungsklausel ungültig.AusspruchEntlassung ungerechtfertigter Entlassung Rechtsfolgen gem § 29 

Wenn freier Dienstnehmer: 

• AngG nicht anwendbar. Für freie Dienstnehmer sind aber nach der Rechtsprechung des OGH die Bestimmungen zur Beendigung eines DV gem §§ 1158 ff analog heranzuziehen. Daraus folgt, dass gem § 1159a ABGB eine vierwöchige Kündigungsfrist einzuhalten ist. Der Anstellungsvertrag kann gem § 1162 ebenfalls nur aus wichtigem Grund gelöst werden. Daher ist Koppelungsklausel zwar gültig, aber es muss die Kündigungsentschädigung gem § 1162b gezahlt werden. 

Vorstand: 

Organstellung (Gesellschaftsrecht): 

• Vorstand ist Befristet auf 5 Jahre (gilt auch für Anstellungsvertrag), daher 
• Abberufung nur aus wichtigem Grund --> grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder Entziehung des Vertrauens durch die Hauptversammlung, es sei denn, daß das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist
  • --> Beschluss muss mit doppelter Mehrheit erfolgen (110 Abs 3 ArbVG). Also Mehrheit der Kapitalvertreter und Gesamte Mehrheit (Kapitalvertreter also hier mehr Mitspracherecht) 

Anstellungsvertrag (immer freier DN und keine AN-Ähnlichkeit!):  

• auch hier gilt wieder Trennungstheorie.
• AngG nicht anwendbar, weil freier DN und kein DN
• aber für freie DN gilt wieder alles zur Beendigung von AV analog --> ABGB 
• vorzeitig kann freier DV also nur aus wichtigem Grund beendet werden. Sofern kein wichtiger Grund iSd ABGB vorliegt, ist auch hier die Kündigungsentschädigung nach ABGB zu zahlen. 

Vorteile: 

Flexibler, weil man keine AN Kündigen muss und Beschäftigungsspitzen besser ausgleichen kann also auch keine negativen folgen der Kündigung. 

• Urlaubersatzleistung gem § 10 Abs 1 UrlG 
• keine Abfindung alt gem § 23 AngG
• Kein allgemeiner Kündigungsschutz gem § 105 AbrVg --> bedenke va den kostenlosen Rechtsschutz der Arbeitnehmer durch die Arbeiterkammer 
• bestimmte BV kommen nicht zur Anwendung (Welche bestimmt sich danach, ob eher das Arbeitsverhältnis betroffen ist oder die Beschäftigung) 

außerdem: 

• weniger Verwaltungskosten, weil das Gehalt/Lohn vom Überlasser gezahlt wird. Der muss auch SV-Beiträge bezahlen

Nachteile: 

• Kosten whs mehr, weil der Überlasser das Risiko trägt etwaige Stehzeiten bezahlen zu müssen und das natürlich enstprechend abgegolten haben will --> wird aber meist im Konzern gemacht, desshalb unproblematisch
• Weniger EIngliederung und Akzeptanz, = weniger MOtivation!? 
• eventuell niedrigeres Entgelt --> kommt drauf an was unter "sonstigen verbindlichen Bestimmungen" iSd § 10 Aüg zu verstehen ist. Sind davon auch Entgelte, die die Arbeitnehmer des beschäftigerbetriebes bekommen umfasst? 
• rechtliche UNklarheit welche Betriebsvereinbarungen gelten zB Sozialplan!?

Dienstgeberabgabe gem §1 DAG ist zu zahlen --> rd 16% der Beitragsgundlage von allen geringfügig Beschäftigten. Soll also verhindern, dass der DG nur geringfügige anstellt

wirtschaftliche Abhängigkeit und Entgeltlichkeit

Seit Jänner 2003 werden lohnabhängigen Abgaben (Sozialversicherungsbeiträge, Lohnsteuer, etc) im Zuge eines einzigen Prüfvorgangs beim Dienstgeber überprüft. Dies geschieht im Rahmen der sogenannten gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA). Fehlbeurteilungen (zB freier DN oder GSVG) werden daher über diese Prüfungen aufgedeckt. 

• es kommt zu einer Rückwirkenden Umqualifikation (ex-tunc), da die Pflichtversicherung eines echten DN gem § 10 ASVG bereits mit dem Beginn der Beschäftigung beginnt (Schutz vor Schwarzarbeit). § 10 Abs 1a ist hingegen lt OGH nicht analog heranziehbar. 
• Daraus ergibt sich, dass die Beiträge nachgezahlt werden müssen, soweit sie nicht verjährt sind. --> Verjährung gem § 68 ASVG --> VwGH legt sehr hohen Sorgfaltsmaßstab an, daher immer 5 Jahre (selbst, wenn vom Steuerberater falsch beraten).  
• DG muss ja schuldet ja sowohl DN also auch DG-Beiträge (§ 58). Kann er wenigstens noch die DN-Beiträge abziehen, wie sonst auch? Nein gem § 60 nur bis zu nächstfolgenden Entgeltzahlung möglich (letzter Monat), da VERSCHUlden des DG vorliegt. 
• Rückforderung GSVG Beiträge durch den Versicherten? Wenn die zuständige SVA bereits Leistungen erbracht hat ist Rückforderung für den GEsamten Zeitraum nicht mehr möglich!!! 

Anm: Nur GKK entscheidet, ob Versicherung nach GSVG oder ASVG

• entweder kalendermäßig fixiert oder 
• objektiv bestimmbares Ereignis: 
  • bestimmbar iSv man weiß ungefhär wann das Eintreten wird zB 
    • Karenzierung
    • Dauer der Saison 
    • beim ersten SChneefall 
    • Lebenszeit ist auch obejektiv bestimmbar...

• Bedingung grds unzulässig, weil Zeitpunkt sehr unsicher und jursitisch unsicher ob und An daher nicht weiß wann es beendet ist und keine entsprechenden Dispositionen über berufliches Fortkommen treffen kann. ABER zulässig
• Potestativbedingung: Arbeitneherm kann beeinflussen, wann und ob das Ereignis eintritt. zB mit Abschluss des Masterstudiums --> Erfüllung der Bedingung hängt vom Willen des AN ab
• reduziert unsichere Bedingung: Es gibt einen Zeitpunkt, an dem sich herausstellen wird, ob das Ereignis eintritt. zB Meisterschaftssaison

nein. Da keine Kündigung, sondern Eben Beendigung sui generis, nämlich mit dem Eintrit des Ereignisses

grds ja, aber es muss beachtet werden, dass die Anzahl der Kündigungsmöglichkeiten in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Befristung steht