ZGB 1 - Einleitungsartikel

ZGB 6 ist ein unechter Vorbehalt. Das Privatrecht des Bundes würde auch ohne ZGB 6 das kantonale öffentliche Recht nicht zu beschränken vermögen.

Kantone sollen durch ihr öffentliches Recht das Bundesprivatrecht ergänzen und verstärken.

Nach BGer sind der expansive Kraft des kantonalen Rechts drei Schranken gesetzt:

1. eine umfassende Regelung durch den Bundesgesetzgeber darf nicht bestehen
2. der Sinn und Zweck des Bundesrechts muss gewahrt bleiben (keine Vereitelung)
3. es bedarf eines öffentlichen Interesses an der kantonalen Regelung.

Sie dient als Scharnier zwischen ZGB und OR.

Den Beweis zu erbringen bedeutet, die Wahrheit oder Unwahrheit einer behaupteten Tatsache beizubringen und darzulegen. Bewiesen werden können äussere und innere Tatsachen.

ZGB 8 regelt die Folgen der Beweislosigkeit. Gelingt der Beweis einer Tatsache nicht, so entscheidet das Gericht zuungunsten der Partei, welche die Beweislast trägt.

h.L.: ZGB 8 beinhaltet auch das Recht zum Beweis.

Wenn der Richter die Beweisführung zu rechtserheblichen Tatsachen nicht führen lässt, obwohl die Tatsachenbehauptungen weder offensichtlich richtig noch offensichtlich unrichtig sind.

• Beweisbedürftigkeit
• Rechtserhebliche Tatsachenbehauptung
• ausreichende Behauptung
• erhebliche und taugliche Beweismittel
• zulässige Beweismittel
• Einhaltung von Form und Frist

Das rechtliche Gehör umfasst weitere prozessuale Rechte als das blosse Beweisrecht.

Die Verletzung des Rechts auf Beweis ist mittels Berufung/Beschwerde zu rügen.

Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geltend zu machen.

Eine Tatsache gilt als glaubhaft gemacht, wenn nach der Meinung des Gerichts, eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Tatsache spricht, aber noch die Möglichkeit besteht, dass es sich anders ereignet hat.

beweisen > glaubhaft machen > behaupten

Auf alle Rechte und Rechtsverhältnisse des Bundeszivilrecht.

m.a.W.: immer wenn ein Rechtsstreit auf Grundlage des Bundeszivilrechts entschieden wird.

Jeder hat diejenigen Tatsachen zu beweisen, aus denen er Rechte oder den Untergang von Rechten ableiten will.

m.a.W.: jede Person trägt die Beweislast für diejenigen Tatsachen, welche die Voraussetzungen für diejenigen Normen bilden, aus welchen sie Rechte ableitet.

Tatsache, welche zur Entstehung eines Anspruchs führt.

Bsp.: wer eine actio negatoria geltend macht (Anspruch), hat das Eigentum am Grundstück zu beweisen (rechtserzeugende Tatsache).

Tatsache, die die Durchsetzung eines bestehenden Rechts verunmöglicht.

Bsp.: Die Verjährung (rechtsvernichtende Tatsache) verunmöglicht die Durchsetzung einer Forderung.

Tatsache, die das Entstehen eines Rechts verhindert.

Bsp.: Die Handlungsunfähigkeit (rechtsverhindernde Tatsache) verhindert, dass dem Handlungsunfähigen Pflichten durch Verträge auferlegt werden.

Eine gesetzliche Vermutung.

Sie setzt eine Vermutungsbasis voraus, von welcher auf die Vermutungsfolge geschlossen wird.

Der Vermutungsträger hat die Vermutungsbasis zu beweisen (wodurch auf die Vermutungsfolge geschlossen wird), wobei dem Vermutungsgegner der Gegenbeweis offensteht.

Ein gesetzlicher Schluss von einer Tatsache auf eine Rechtsfolge ohne Möglichkeit des Gegenbeweises.

Im Gegensatz zu einer gesetzlichen Vermutung, steht der Gegenbeweis nur für die Basis der Fiktion offen (ob die Voraussetzungen der Fiktion erfüllt sind) . Der Gegenbeweis - dass der gezogene Schluss unrichtig ist - steht nicht offen.

Wird vom Richter aufgrund dessen Lebenserfahrung von Bekanntem auf Unbekanntes geschlossen, wird von einer praesumptio hominis oder tatsächlichen Vermutung gesprochen.

Die Vermutung kann widerlegt werden, selbst wenn die Vermutungsbasis bewiesen ist.

Bsp.: Die Vermutung, dass der Ehegatte auch der Vater eines während der Ehe geborenen Kindes ist, kann selbst dann widerlegt werden, wenn die Geburt während der Ehe bewiesen ist. 

Die eingeschirebene Postsendung gilt nach 7 Tagen als zugestellt, selbst wenn nachgewiesen werden kann, dass der Empfänger die Sendung nicht abgeholt hat, sondern, dass sie als unzustellbar retouriniert wurde (Fiktion).

Die verstärkte Beweiskraft bezieht sich auf das von der Urkundsperson in der Urkunde als richtig Bescheinigte.

Die Beweisregel von ZGB 9 I bezieht sich nicht auf die Echtheit der Urkunde. Die Authentzität einer im Prozess vorgelegten Urkunde bestimmt sich nach den im anwendbaren Zivilprozess geltenden Regeln.

Ja. Ein diesbezüglicher Beweis kann mit allen Beweismitteln erfolgen. Gegen eine öffentliche Urkunde ist der Gegenbeweis zu führen und nicht der Hauptbeweis für das Gegenteil. Dies ist Ausfluss der Tatsache, dass ZGB 9 I keine Vermutung, sondern eine schlichte Beweisregel normiert.

kumulativ:

• vom zuständigen Organ erlassen
• Erfüllung der Formerfordernisse
• Publikation in der amtlichen Sammlung
• tatsächliche Inkraftsetzung der Norm
• Fehlen eines Aufhebungsgrundes.

Das Gesetz auszulegen bedeutet, den Sinn und Zweck des Gesetzes zu ermitteln.

• grammatikalische
• systematische
• teleologische
• historische

Elemente

Die grammatikalische Auslegung geht vom Wortlaut des Gesetzestextes (Überschriften, Marginalien, Titel und Satzzeichen) aus.

pro memoria:

Der grammatikalischen Auslegung darf bei der Auslegung des ZGB keine allzu hohe Bedeutung beigemessen werden, da die Terminologie nicht immer einheitlich gewählt worden ist.

Die historische Auslegung berücksichtigt die Entstehungsgeschichte einer Nurm. Zu ermitteln sind diejenigen Gründe, die den Anlass für die Schaffung einer bestimmten Norm gegeben haben. Im Vordergrund steht dabei das Studium der Materialien (Vorentwürfe, Vernehmlassungen, Botschaft des Bundesrates usw.)

pro memoria:

gem. bundesgerichtlicher Rechtsprechung könnnen die Vorarbeiten bei der Auslegung berücksichtigt werden, wenn sie in den Gesetzestext Eingang gefunden haben und eine klare Antwort auf den Sinn einer zweideutigen Norm liefern.

Die systematische Auslegung richtet sich auf das äussere System und den formellen Aufbau eines Gesetzes.

Rückschlüsse auf den Sinn einer Norm lassen sich z.B. aus der Platzierung in einer bestimmten Abteilung oder der Kombination von Generalklausel und Einzeltatbestand ziehen.

Die teleologische Auslegung fragt nach der ratio legis, dem Sinn und Zweck einer Gesetzesnorm.

Das Bundesgericht kombiniert die teleologische Auslegung sehr oft mit der grammatikalischen und systematischen Auslegung.

Die eigentliche Prioritätenordnung der Auslegungselemente wird vom Bundesgericht abgelehnt. Stattdessen wendet es einen (pragmatischen) Methodenpluralismus an und schenkt dem einen oder anderen Element im konkreten Fall eine grössere Bedeutung.

Es wird unterschieden

• intra legem (beabsichtige Lücke)
  • Generalklauseln
  • gesetzliche Verweisungen
  • Erkenntnislücken (durch Lehre/Überlieferung zu schliessen, ZGB 1 III)
• praeter legem (unbeabsichtige Lücke)
  • unechte Lücke (unbefriedigendes Ergebnis; durch rechtssetztende Behörde zu schliessen)
  • echte Lücke (Unvollständige Regelung; durch Gewohnheitsrecht/richterliche Rechtsfindung zu schliessen, ZGB 1 II)

pro memoria:

Erkenntnislücken erlauben eine dynamische Fortentwicklung des Rechts.

Im Unterschied zu einer echten Lücke liegt ein qualifiziertes Schweigen vor, wenn der Gesetzgeber eine Regelung absichtlich weggelassen hat (Unvollständigkeit ist beabsichtigt). Dies führt dazu, dass das Gericht keine Lückenfüllung vornehmen darf.

• Gebot des Handelns nach Treu und Glauben
• Verbot des Rechtsmissbrauchs

Die h.L. sieht in ZGB 2 I eine sich auf die Auslegung und Ergänzung von Gesetz und Rechtsgeschäften beziehende Norm. ZGB 2 II dient als Korrektiv einer gesetzlichen oder vertraglichen Regel.

Jedermann hat sich bei der Ausübung seiner Rechte un dinder Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu verhalten. Die beteiligten Parteien haben aufeinander Rücksicht zu nehmen und sich anständig zu verhalten.

Gleichzeitig darf jedoch auch jeder seine eigenen Interessen verolgen, der Grundsatz darf also nicht überspitzt verstanden werden.

besondere Bedeutung hat der Grundsatz von Treu & Glauben bei:

• Vertragsauslegung (wie darf man das verstehen?)
• Auslegung von AGB-Klauseln (Muss man damit rechnen? Wie durfte man das verstehen?)
• Vertragslücken (wie hätte man das geregelt, wenn man daran gedacht hätte?)
• vertragliche Nebenpflichten (was umfasst das Vereinbarte?)
• culpa in contrahendo (vorvertragliche Vertrauenshaftung)
• Vertrauenshaftung

Durch die Vertragsauslegung nach dem Grundsatz von Treu & Glauben wird eine gewisse Objektivität in die Interpretation eines Vertrages gebracht. Ist bei der Auslegung einer Vereinbarung der übereinstimmende Wille der Parteien nicht sofort ersichtlich, erfolgt eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip.

Zu ermitteln ist, wie eine vernünftige und redlich denkende Partei den Wortlaut des Vertrags verstehen durfte und musste.

Auslegungskontrolle: unklare oder missverständliche Klauseln sind zulasten des Verfassers auszulegen.

pro memoria:

Die schweizer AGB-Kontrolle umfasst: Geltungskontrolle (Kenntnisnahme/Möglichkeit zur Kenntnisnahme), Auslegungskontrolle (siehe oben), Inhaltskontrolle (ungewöhnlicher/geschäftsfremder Inhalt)

• Aufklärungs- und Informationspflichten
• Verschaffungspflichten
• Mitwirkungspflichten
• Obhuts- und Schutzpflichten

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Sie werden von Gesetzes wegen mit Abschluss des Vertrages Inhalt der Vereinbarung.

Die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wird als positive Vertragsverletzung bezeichnet und kann zu einem Schadenersatzanspruch nach OR 97 I führen.