Arbeitsvertragsrecht

Eine Benachteiligung im Sinne des § 1 AGG muss ausgeschlossen sein (§§ 11, 7 AGG) - Ausnahme: § 8 AGG.

Nach § 22 AGG kommt es zu einer Beweislastumkehr, wonach der Arbeitgeber zu beweisen hat, dass kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vorliegt.

Der AN hat ggü. seinem bisherigen AG einen Anspruch auf bezahlten Freistellung zur Stellensuche (§ 629 BGB). Vorstellungskosten sind dem AN nach §§ 662 ff. BGB zu ersetzen, sofern er zur Vorstellung aufgefordert wurde und eine Kostenerstattung nicht ausdr. ausgeschlossen wurde.

Das NachwG soll den AN schützen. Es kommt daher nicht zur Begründung auf ein Arbeitsverhältnis zur Anwendung, sondern erst zur Beendigung eines solchen.

Es handelt sich in diesem Fall um eine Teilnichtigkeit. Dies würde nach § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit führen. Im Arbeitsrecht gilt § 139 BGB allerdings umgekehrt, wonach nur die betroffene Klausel unwirksam ist, der restliche Vertrag jedoch wirksam bleibt. Andernfalls würde dies nicht zum Schutz des AN beitragen.

Der AG kann den Bewerber befragen, zur Ausfüllung eines Fragebogens auffordern, Auskünfte einholen, Auffordern den Bewerber an Tests teilzunehmen und ein graphologisches Gutachten einfordern.

Sofern sich der Bewerber noch in einem Arbeitsverhältnis befindet und der AG beim bisherigen AG, entgegen des Wunsches des AN, Auskünfte einholt und der Bewerber dadurch Nachteile erleidet, ist der AG schadensersatzpflichtig.

Psychologische Tests sind nur bei vertraglicher Relevanz zulässig und mit Einwilligung des Bewerbers. Mithin ist auch das graphologische Gutachten nur mit Einwilligung des Bewerbers zulässig. In der Einreichung eines handschr. Lebenslaufes wird meist eine konkludente Einwilligung gesehen (problematisch!)

Zulässig sind alle Fragen, die darauf gerichtet sind, die Eignung das AN für die konkrete Tätigkeit im Betrieb festzustellen (betriebs- und tätigkeitsbezogene Frage).

Unzulässig sind Fragen, die die Intimsphäre betreffen. Fragen zur Privatsphäre sind zulässig, sofern die zu erforschende Tatsache sich konkret auf die zukünftige Tätigkeit auswirken kann.

Bei zulässigen Fragen besteht eine Offenbarungspflicht. D.h. der AN hat auch nachteilige Angaben ungefragt zu machen (z.B. schwere Krankheiten, die zu einer schwerwiegenden Störung des Arbeitsvertrages führen können).

Das Recht zur Lüge besteht immer bei unzulässigen Fragen. Allerdings kommt es hier nicht zu einem Anfechtungsgrund, obwohl der AG eine bewusste Falschantwort erhalten hat.

Die Frage nach einer bestehenden oder geplanten Schwangerschaft ist immer unzulässig, so auch die Frage nach einer Schwerbehinderung, sofern keine Beeinträchtigung der Tätigkeit zu erwarten ist.

§ 123 BGB führt den Tatbestand der Rechtswidrigkeit der Täuschung nicht auf. Allerdings setzt die arglistige Täuschung nach Meinung des BAG eine unausgesprochene Rechtswidrigkeit voraus. Es handelt sich um eine Gesetzeslücke, welche durch teleologische Reduktion geschlossen werden muss. Der Gesetzgeber hat die rechtmäßige Täuschung als Möglichkeit nicht erkannt.

Die Offenbarungpflicht dient dazu eine Anfechtung wegen Täuschens durch Unterlassen zu ermöglichen.

Im Gegensatz zu § 142 BGB wird der Arbeitsvertrag nicht ex tunc sondern ex nunc unwirksam. Dies gilt jedoch nicht, wenn keine Arbeitsleistung des AN mehr erbracht wurde.

1. Wenn die Täuschung nicht kausal für den Abschluss des Arbeitsvertrages war

2. Die Anfechtung kann treuwidrig sein, wenn zwischen Täuschung und Anfechtung das Arbeitsverhältnis jahrelang bestand und sich der AN in dieser Zeit tadellos verhalten hat.

Arbeitsleistung hat Fixschuldcharakter, so dass Unmöglichkeit und nicht Verzug vorliegt, sofern sie nicht erbracht wird, § 275 IV i.V.m. § 326 BGB.

Hat der AN die Unmöglichkeit zu vertreten, verliert er seinen Vergütungsanspruch, § 326 I BGB, wird allerdings auch von seiner Leistungspflicht befreit. Mithin macht er sich schadensersatzpflichtig nach §§ 275 IV i.V.m. 280 I, III, 283 S. 1 BGB. Das Rücktrittsrechts des AG wird durch spezielle Kündigungsvorschriften verdrängt.

Hat der AG die Unmöglichkeit zu vertreten, behält der AN seinen Vergütungsanspruch nach § 326 II 1, 1. Fall BGB und wird von seiner Leistungspflicht befreit.