Arbeitsrecht 2 - Entstehung eines Arbeitsvertrages
Studer/Sigerist, Übungsbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl., Orell Füssli, Zürich 2013 Vertragsanbahnung, Vertragsentstehung, Mängel des Einzelarbeitsvertrages
Studer/Sigerist, Übungsbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl., Orell Füssli, Zürich 2013 Vertragsanbahnung, Vertragsentstehung, Mängel des Einzelarbeitsvertrages
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1. Kann der Bewerber eine Stellenausschreibung annehmen und dadurch den Arbeitsvertrag definitiv zum Abschluss bringen (Annahme einer Offerte)?
Es handelt sich bei einer Stellenausschreibung nicht um eine Offerte i.S.v. OR 3. Durch die Erklärung des Bewerbers er wolle die Stelle annehmen kommt noch kein Arbeitsvertrag zustande.
2. Der Arbeitgeber lädt den Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch ein. Kann sich Letzterer seine Zugspesen vom Arbeitgeber ersetzen lassen?
umstritten.
- Teil der Lehre:
- wenn Vorstellungsgespräch von Arbeitgeber gewünscht: Auslagenersatz, nach Auftragsrecht
- wenn Vorstellungsgespräch von Arbeitnehmer gewünscht, kein Ersatz
- anderer Teil der Lehre: Erstattungspflicht nur bei entsprechender Zusicherung
3. Bestehen zwischen Stellenausschreiber und Bewerber Rechtsbeziehungen?
- Ja, im Rahmen der Vertragsanbahnung entstehen zwischen Stellenausschreiber und Bewerber erhöhte Sorgfalts- und Rücksichtspflichten.
- Die Parteien sind zu einem Verhalten nach Treu und Glauben sowei als Folge zu gegenseitiger Geheimhaltung verpflichtet.
Die Pflichtverletzung kann zu einer Haftung aus culpa in contrahendo führen.
4. Darf der Arbeitgeber eine Bewerberin im Rahmen des Vorstellungsgesprächs nach einer bestehenden Schwangerschaft fragen?
Grundsatz: nur Fragen zulässig, welche in einem unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit stehen.
Solche Fragen hat der Bewerber wahrheitsgetreu zu beantworten.
Die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft ist daher in der Regel unzulässig, ausser die Schwangerschaft disqualifiziere die Bewerberin zur Erbringung der Arbeitsleistung (z.B. als Tänzerin oder Model)
oder wenn die Arbeit bei ihr oder dem ungeborenen Kind eine Gesundheitsgefahr bewirken würde..
5. Ist anlässlich eines Bewerbungsgespräch die Frage nach der politischen oder weltanschaulichen Gesinnung des Bewerbers zulässig?
Grundsatz: Verletzung der Persönlichkeit des Stellenbewerbers und daher unzulässig
Ausnahme: Tendenzbetriebe (Gesinnung entsprechend der Zielsetzung des Unternehmens von Bedeutung)
6. Darf ein Stellenbewerber im Rahmen des Vorstellungsgesprächs an ihn gerichtete Fragen unwahr beantworten?
- Fragen, welche in unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsplatz/zur leistenden Arbeit:
- wahrheitsgetreu zu beantworten.
- andere/die Persönlichkeit verletzende Fragen: umstirtten.
- Teilweise: unwahre Antwort nur für den engsten Persönlichkeitsbereich
- Teilweise: unwahre Antwort schon bei fehlendem Zusammenhang zur Arbeit/Eignung zur Arbeitsleistung (als Notwehr)
7. Hat ein Bewerber im Rahmen eines Vorstellungsgesprächs ungefragt von sich dem Arbeitgeber gewisse Sachverhalte zu offenbaren?
umstritten.
Teil der Lehre: Offenbarungspflicht für Eigenschaften, die in einem unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis stehen und dem Arbeitgeber weder bekannt sind noch sein müssen.
anderer Teil der Lehre: Offenbarungspflicht für Eigenschaften, welche die Untauglichkeit des Bewerbers zur Arbeitserbringung betreffen (z.B. fehlende Ausbildung, chronisches Leiden, schwere/ansteckende Krankheit etc.).
8. Welche Ansprüche stehen dem Bewerber nach gescheiterten Vertragsverhandlungen zu?
Anspruch auf
- Rückgabe der ausgehändigten Unterlagen
- Vernichtung von Unterlagen mit Angaben über die Person des Bewerbers
- Entschädigung, z.B. wegen Diskriminierung (GIG 5 II)
kein Anspruch auf
- Rückgabe von Unterlagen, die der Arbeitgeber beschaft hat (z.B. graphologisches Gutachten, Tests)
- Einstellung
9. Kann ein Arbeitsvertrag formlos zustande kommen?
Ja, der Arbeitsvertrag ist grundsätzlich formfrei gültig (OR 320 I).
Die Parteien können die Einhaltung einer bestimmten Form vorbehalten (OR 16)
Ausnahme: für einzelne Arbeitsverträge bedarf es der Schriftform (OR 344a I [Lehrvertrag], OR 347a [Handelsreisendervertrag], SSG 69 II [Schiffsheuervertrag])
10. Gibt es Arbeitsverträge, welche einer bestimmten Form bedürfen?
Ja
- Lehrvertrag (OR 344a I)
- Handelsreisendervertrag (OR 347a)
- Schiffsheuervertrag (SSG 69 II)
11. Ist ein Arbeitsvertrag, welcher eine dreimonatige Probezeit vorsieht mündlich gültig?
Die Verlängerung der Probezeit auf drei Monate bedarf nach OR 335b II der Schriftlichkeit.
Der Vertrag als solches fällt dagegen nicht dahin (OR 20 II).
12. Worin liegt der Unterschied zwischen dem Schrifterfordernis des Lehrvertrags und jenem des Handelsreisenden?
Vertrag des Handelsreisenden: Schriftform ist lediglich eine Ordnungsvorschrift, Nichtbeachtung führt zur Anwendung der gesetzlichen oder üblichen Bedingungen.
Lehrvertrag: Schriftform ist Gültigkeitserfordernis; wird die Form nicht eingehalten unterliegt der Vertrag dennoch den Bestimmungen des BBG (BBG 14 VI).
a.M.: Ein Teil der Lehre qualifiziert daher die Schriftform des Lehrvertrages als Ordnungsvorschrift; faktischer Lehrvertrag i.S.v. OR 320 II.
13. Wodurch unterscheiden sich Lohnabsprache und vereinbartes Konkurrenzverbot?
Lohnabsprache: formlos gültig
Konkurrenzverbot: Schriftform (OR 340 I)
14. Ist das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages auch ohne übereinstimmende Willensäusserungen von Arbeitgeber und -nehmer möglich?
Ja, unwiderlegbare gesetzliche Vermutung von OR 320 II:
wenn Dienste angenommen werden, die nach den Umständen nur gegen Lohn geleistet werden.
auch ohne übereinstimmende Willensäusserungen, sogar wenn Parteien das nicht gewollt haben.
15. Haben allgemeine Arbeitsbedingungen (z.B. Firmenreglemente) für ein konkretes Arbeitsverhältnis bzw. für einen einzelnen Arbeitnehmer Geltung?
Nur wenn sie durch den Arbeitnehmer zur Kenntnis genommen wurden und vom Vertragskonsens erfasst sind.
Ansonsten sind sie nicht anwendbar.
16. Worin besteht die Problematik von erst nach oder anlässlich der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages übergebener allgemeiner Arbeitsbedingungen?
Sie können vom Arbeitnehmer nicht gehörig zur Kenntnis genommen werden.
Ohne inhaltliche Kenntnisnahme sind allgemeine Arbeitsbedingungen nicht anwendbar.
17. Ist bereits die mündliche Vereinbarung eines Arbeitsvertrages gültig, wenn die Parteien vereinbart haben, diesen noch schriftlich abzufassen?
OR 16 I:
Es wird vermutet, dass eine vorbehaltene Form ein Gültigkeitserfordernis darstellt.
Die Vermutung kann widerlegt werden, z.B. dadurch dass die Schriftform nur Beweiszwecken dienen sollte.
18. Haben unmündige Kinder, die ihren Eltern im gemeinsamen Haushalt Arbeit zugewendet haben, trotz fehlender Vereinbarung einen Lohnanspruch?
ZGB 334 und 334bis:
mündige Kinder haben Anspruch auf angemessene Entschädigung (Lidllohn)
unmündige Kinder hätten e contrario keinen Anspruch, die herrschende Lehre geht von einer Lücke aus und behandelt unmündige und mündige Kinder gleich.
19. Können Kinder, die ihren Eltern im gemeinsamen Haushalt Arbeit zugewendet haben, ihren Lohnanspruch bei fehlender Vereinbarung aus OR 320 II herleiten?
Nein, der Anspruch leitet sich ausschliesslich aus ZGB 334 und 334bis ab.
Nur bei Fehlen eines gemeinsamen Haushalts leitet sich der Anspruch aus OR 320 II ab.
20. Ist die Arbeit einer Ehegatten im Betrieb des anderen zu vergüten?
in der Regel: gesetzliche Beistandschaft (ZGB 163 I und II)
Übersteigt die Leistung des Ehegatten den Rahmen seiner Beistandspflicht erheblich, hat er nach ZGB 165 I einen eherechtlichen Anspruch auf angemessene Entschädigung.
21. Kann sich der Ehegatte, welcher im Betrieb des anderen Arbeit erbringt, bei Fehlen einer arbeitsvertraglichen Regelung auf OR 320 II berufen?
Wenn im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht (ZGB 163 I und II) erfolgt, gilt die Arbeit als unentgeltlich; OR 320 II ist folglich ausgeschlossen.
Übersteigt die Arbeit den Rahmen der ehelichen Beistandspflicht erheblich, so fusst der Anspruch auf angemessene Entschädigung auf ZGB 165 I.
Ein Teil der Lehre bejaht die Anwendbarkeit von OR 320 II wenn ein Regelungsbedürfnis über die blosse Entlöhnung hinaus besteht (insb. Notwendigkeit des Sozialschutzes).
22. Steht dem haushaltsführenden Ehegatten die Berufung auf OR 320 II offen?
Nein, die Anwendbarkeit von OR 320 II ist wegen des in der Regel fehlenden Subordinationsverhältnisses ausgeschlossen.
Die Arbeit gilt daher als unentgeltlich.
23. Nach welchen Regeln erfolgt die Abgeltung des Einsatzes eines Konkubinatspartners für den anderen Partner im Rahmen eines Konkubinatsverhältnisses?
OR 320 II ist grundsätzlich anwendbar, da zwischen Konkubinatspartner keine eheliche Beistandspflicht (ZGB 159 III, ZGB 163 I und II) besteht. Mangels Subordinationsverhältnis kommt OR 320 II allenfalls nicht zur Anwendung.
Liegt dagegen eine gemeinsame Zweckverfolgung vor, so handelt es sich beim Konkubinatspaar um eine einfache Gesellschaft. Der Entschädigungsanspruch ergibt sich dann aus den Liquidationsregeln (OR 548 ff.)
24. A und B leben im Konkubinat. B hilft A beim Aufbau seiner Einzelfirma mit Geld und Arbeit. Sie arbeitete auch teilweise im Shop. A ist die Zahlung von Lohn an B aufgrund seiner finanziellen Lage nicht möglich. Hat B dennoch Lohnansprüche?
OR 320 II ist grundsätzlich anwendbar, da zwischen Konkubinatspartner keine eheliche Beistandspflicht (ZGB 159 III, ZGB 163 I und II) besteht.
- Vorliegend scheint ein Subordinationsverhältnis betreffend Arbeit vorzuliegen.
- Die Dienste werden in der Regel nur gegen Lohn erbracht und sind entgegengenommen worden.
Es besteht damit grundsätzlich ein Anspruch auf Lohn.
Die Entbindung von der Lohnzahlungspflicht ist nur durch eindeutig vereinbarten Lohnverzicht möglich. Die Zahlungs(un)fähigkeit des Arbeitgebers ist unerheblich.
25. Welche Rechtsfolge hat der Verstoss gegen ein öffentlich-rechtliches Abschlussverbot?
Zivilrechtliche Nichtigkeit des Arbeitsvertrages (OR 20, Widerrechtlichkeit).
BGer: Entspricht die Nichtigkeit des Vertrages nicht dem Schutzzweck des Abschlussverbotes (z.B. bie fehlender Arbeitsbewilligung), so ist nach dem Gebot der Verhältnismässigkeit zivilrechtlich auf Gültigkeit des Arbeitsvertrages zu erkennen.
26. Inwiefern stellt OR 320 III eine Sondervorschrift gegenüber den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts dar?
allgemeine Bestimmungen des OR: Nichtigkeit und Unverbindlichkeit wirken ex tunc (nach Ungültigkeits- und Anfechtungstheorie). Der Arbeitnehmer könnte nur aus ungerechtfertigter Bereicherung (ev. unerlaubte Handlung) Ansprüche geltend machen
OR 320 III: die Nichtigkeit/Ungültigkeit wirkt ex nunc. Dem gutgläubigen Arbeitnehmer stehen die vertraglichen Ansprüche bis zum Zeitpunkt der Berufung auf die Ungültigkeit zu (sog. faktisches Vertragsverhältnis).
27. Was versteht man unter einem faktischen Vertragsverhältnis?
Obwohl kein Vertrag besteht, wird ein solcher angenommen.
OR 320 II: ohne Abschluss, durch Entgegennahme von Diensten auf Zeit, die nur gegen Lohn zu erwarten sind (unwiderlegbare Vermutung)
OR 320 III: ohne gültigen Abschluss, durch Gutgläubigkeit des Arbeitnehmers bis zum Zeitpunkt der Berufung auf die Ungültigkeit.
28. Findet OR 320 III Anwendung, wenn sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer um die Ungültigkeit des Arbeitsvertrages wissen?
Grundsätzlich setzt OR 320 III die Gutgläubigkeit des Arbeitnehmers voraus.
h.L. geht aber von einem Verstoss gegen Treu & Glauben aus, wenn der bösgläubige Arbeitgeber sich auf den fehlenden guten Glauben des Arbeitnehmers beruft. Folglich wird die Anwendbarkeit von OR 320 III bejaht.
29. Wodurch unterscheidet sich das faktische Arbeitsverhältnis nach OR 320 II von jenem nach OR 320 III?
OR 320 II: lässt ein Arbeitsverhältnis unabhängig vom Willen der Parteien resp. des Konsenses zwischen ihnen entstehen. Die gesetzlichen Bestimmungen über Rechte und Pflichten der Parteien haben vollumfängliche Geltung.
OR 320 III: lässt einen ungültigen oder nichtigen Arbeitsvertrag bis zur Berufung auf die Ungültigkeit/Nichtigkeit bestehen (ex nunc Wirkung). Die gesetzlichen Kündigungsbestimmungen/-vorschriften sind nicht anwendbar.
