ARbR

Als Lohn gelten Zeitlohn (Bsp. Monatslohn) und Leistungslohn (Bsp. Akkordlohn).

Die Arbeit muss unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers geleistet werden, d.h. «im Dienst des Arbeitgebers».

• Subordinationsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (umfassende Weisungs- und Kontrollbefugnisse)
• weiteres: vorgeschriebene Arbeitszeiten, zugewiesener Arbeitsplatz, kein Unternehmensrisiko, Ausrüstung mit Arbeitsgeräten und Material, Bezug von Ferien, Konkurrenzverbot...

• Arbeitsvertrag: zwingend entgeltlich und auf Zeit
• Hauptkriterium: Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation. Wer in der Organisation seiner Arbeit grds. selbständig ist, ist Beauftragter. 

• Werkvertrag: Erfolg geschuldet; Arbeitsvertrag: Einsatz von Arbeitskraft geschuldet
• Werkvertrag: Unternehmer ist, wer selbständig über den Einsatz seiner Produktionsmittel bestimmt; Arbeitsvertrag: Eingliederung in fremde Arbeitsorganisation

• Persönlichkeitsrechte (ZGB 28 ff.; isbesondere die Rechte auf Schutz der Geheim- und Privatsphäre sowie auf Schutz vor Rassendiskriminierung.)
• Gleichstellung von Mann und Frau  (GlG 3 II).
• Datenschutz nach DSG und OR 328b I analog
• Handeln nach Treu und Glauben (Kein Täuschen über erhebliche Tatsachen, Schutz der Rechtsgüter des Verhandlungspartners, berechtigte Interessen des VP angemessen berücksichtigen)

Rechtfertigung für allenfalls direkte Diskriminierung:    

• das Geschlecht selbst wesentliche Merkmale der konkreten Arbeit bildet (Schauspieler)
• die Geschlechtszugehörigkeit ist mit der Erreichung eines rechtmässigen und gebotenen Arbeitsziels untrennbar ver-knüpft (Betreuerin in Frauenhaus).

Rechtfertigung für allenfalls indirekte Diskriminierung:    

• die Arbeit kann sonst nicht sicher und effizient geleistet werden 
• ein legitimes und geschäftsnotwendiges Ziel lässt sich andernfalls nicht erreichen und zumutbare Begleitmassnahmen zur Minimierung der diskriminierenden Auswirkung werden getroffen.

• Krankheiten und Behinderungen allgemein 
• bestehende oder geplante Schwangerschaft (Ausnahme: objektiv ungeeignet -> Ballettänzerin)
• zukünftige militärische Leistungen
• Fragen zur privaten Lebensgestaltung und zum persönlichen Umfeld (Zugehörigkeit zu politischer Partei, Glaubensge-meinschaft, Gewerkschaft, Fragen nach dem Freizeitverhalten) (Ausnahme: bei Tendenzträgern und leitenden Angestellten)

Referenzen, graphologische Gutachten und psychologische Eignungstest sind nur dann zulässig, wenn sie sich auf eine Einwilligung des Bewerbers stützen

• Auskunftspflicht: Pflicht des Stellenbewerbers Fragen, die ihm der Arbeitgeber mündlich, im Rahmen eines Fragebogens oder sonst wie stellt, wahrheitsgemäss zu beantworten. Wenn eine Frage unzulässig ist, darf diese verweigert werden. Die h.L. räumt dem Stellenbewerber auch die Möglichkeit ein, eine Frage unrichtig zu beantworten (da er durch Verweigerung der Antwort die Stelle ohnehin nicht bekommen würde).
• Offenbarungspflicht (=Mitteilungspflicht): Pflicht des Stellenbewerbers, bestimmte Tatsachen, nach denen der Arbeitgeber nicht gefragt hat, von sich aus mitzuteilen.
• Wahrheitspflicht: Der Stellenbewerber hat Tatsachen, die einer Auskunfts- oder Offenbarungspflicht unterliegen, seinem Verhandlungspartner richtig und vollständig mitzuteilen. Dies gilt auch dann, wenn ein objektiver und unmittelbarer Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis fehlt.

• Auskunfspflicht
• Offenbarungspflicht (=Mitteilungspflicht=
• Wahrheitspflicht

• zwingende Normen
• normative Bestimmungen von GAV
• Betriebsordnungen
• Parteivereinbarungen
• Normalarbeitsverträge
• dispositives Arbeitsrecht
• Weisungen

• Teilzeitarbeit
• Job Sharing
• Jahresarbeitszeit
• Lebensarbeitszeit
• Gleitende Arbeitszeit
• Zielorientierte Arbeitszeit
• Vertrauensarbeitszeit
• Schichtvereinbarung
• Arbeit auf Abruf
• Pikettdienst
• Aushilfsarbeit/Gelegenheitsarbeit

OR 321c:

Überstunden sind Arbeitsstunden, die über die Normalarbeitszeit hinausgehen.

Überzeit sind Arbeitsstunden, die über die gesetzliche festge-legte wöchentliche Höchstarbeitszeit hinausgehen. Die wö-chentliche Höchstarbeitszeit beträgt je Branche 45 oder 50 Stunden (vgl. ArG 9 I).

• -OR 321c I; Grund = Treuepflicht)
• Überstunden müssen notwendig sein (viel oder dringende Arbeit). Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber die Überstunden anordnet; es genügt, wenn ihre Notwendigkeit für den Arbeitnehmer erkennbar ist.
• Keine Notwendigkeit liegt vor, wenn sie durch eine bessere Organisation leicht vermieden werden können.
• Überstunden dürfen die physische und psychische Leistungsfähigkeit des Arbeitsnehmers nicht übersteigen.
• Überstunden müssen dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zugemutet werden können. Unzumutbarkeit liegt etwa bei Besuch einer Abendschule, einer Neben- oder Haushaltstätigkeit vor. Insbesondere wenn der Arbeitnehmer mehreren Teilzeitstellen nachgeht, kann die Leistung von Überstunden unzumutbar sein, da er sonst gegenüber dem anderen Arbeitgeber vertragsbrüchig wird.
• Zudem dürfen Überstunden die Schutzvorschriften des Arbeitsgesetzes nicht verletzen (wöchentliche Höchstarbeitszeit, Überzeitarbeit, Nacht- und Sonntagsarbeitszeit etc.).

Gemäss BGer kann in der vorbehaltlosen Entgegennahme des üblichen Lohns ein konkludenter Verzicht auf Entschädigung für geleistete Überstunden gesehen werden, sofern der Arbeitgeber keine Kenntnis von den Überstunden hat und auch nicht haben muss.

• OR 321e
• Schaden: unfreiwillige Vermögenseinbusse; kann sich insbesondere durch fehlende oder fehlerhafte Erfüllung der Arbeitspflicht ergeben
• Vertragsverletzung: Verletzung der Arbeits- oder Treuepflicht
• Kausalzusammenhang (nat. & adäquate)
• Verschulden: Arbeitnehmmer muss absichtlich oder fahrlässig gehandelt haben (obj. Element) und urteilsfähig gewesen sein (sub. Element)

• Gemäss BGer stimmt der Arbeitnehmer einer Lohnkürzung stillschweigend zu, wenn er diese mehrmals (in der Regel 3 Mal) vorbehaltlos entgegennimmt. Diese Auffassung ist abzulehnen, da:
  • Beim Arbeitgeber gar kein Wille auf Abschluss einer Vereinbarung vorhanden ist, da er die Lohnkürzung ja einseitig vornimmt (anders bei Verbindung der Lohnkürzung mit Änderungskündigung); und
  • Da sich die wirtschaftliche Lage des Arbeitnehmers verschlechtern würde und ihm eine Protest (namentlich wegen Angst vor Stellenverlust) nicht leichthin zumutbar ist (vgl. OR 6).

• Zeitlohn (OR 319 I)
• Leistungslohn (OR 319 I)

• echter Leistungslohn: Der echte Leistungslohn bemisst sich nach der individuellen Leistung des Arbeitnehmers. Zu seinen Erscheinungsformen gehören (vgl. sogleich detaillierter):
  •     - Akkordlohn
  •     - Prämie
  •     - Provision
• unechter leistungslohn: Der unechte Leistungslohn hängt nicht boss von der individu-ellen Leistung des Arbeitnehmers, sondern auch von anderen Faktoren ab. Er kann somit vom Arbeitnehmer nur mittelbar beeinflusst werden. Zu den Erscheinungsformen gehören:
  • - Gruppenakkord oder Anteil am Geschäftsergebnis

• Geldakkord
• Zeitakkord
• Kombination mit Zeitlohn
• Gruppenakkord

• Güteprämie: für Arbeitsleistung von besonderer Qualität
• Mengenprämie: für Arbeitsleistung von besonderer Quantität
• Durchhalteprämie: für Betriebstreue vor Betriebsschliessung
• Andere Prämien: Verbesserungsvorschläge, sparsamer Materialverbrauch, seltene Absenzen (problematisch!)

OR 323b

• Provisionsabrede
• Rechtsgültiger Geschäftsabschluss mit einem Kunden
• Kausalität: Der Arbeitnehmer muss einen kausalen, unverzichtbaren Beitrag in Bezug auf den Geschäftsabschluss geleistet haben.
• Ausführung des Geschäfts durch den Arbeitgeber bzw. verschuldete Nichtausführung
• Erfüllung der vertraglichen Pflichten durch den Kunden

OR 322d

• Echte Gratifikation : Eine echte Gratifikation liegt vor, wenn ihre Ausrichtung überhaupt in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt wird.
• Unechte Gratifikation: Eine unechte Gratifikation liegt vor, wenn zwar nicht die Ausrichtung als solche, aber die Bestimmung der Höhe der Gratifikation in das Ermessen des Arbeitgebers fällt.

OR 322d 

• Grundsatz: nur bei Verabredung (OR 322d): Eine Gratifikation ist nur geschuldet, wenn dies so verabredet wurde. Wenn das Arbeitsverhältnis endet, bevor der Anlass zur Ausrichtung der Sondervergütung eingetreten ist, hat der Arbeitnehmer einen pro rata-Anspruch, sofern dies so verab-redet wurde.
• Betriebsübung: Gemäss BGer entsteht aber auch ohne Verabredung ein Rechtsanspruch; und zwar aus der Betriebsübung, welche ei-ne Form der stillschweigenden Vereinbarung darstellt. So soll nach dreimaliger, ununterbrochener und vorbehaltsloser Ausrichtung einer Gratifikation ein Anspruch auf entspre-chende zukünftige Gratifikationsleistungen entstehen

Sondervergütungen, die nicht Gratifikationen darstellen:

• vertraglich vorbehaltloser Anspruch (13. Monatslohn)
• Ausrichtung hängt nur von objektiven Bedingungen ab (Dienstaltergschenk; Erreichung eines Budgetziels)

• Sondervergütungen mit Lohncharakter können grds. nicht ge-strichen oder gekürzt werden. Ausnahmen sind möglich, wenn:
  • dies vertraglich vorgesehen ist (insb. ist die Vereinbarung der Bedingung zulässig, dass die Ausrichtung der Sonderver-gütung ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis voraussetzt);
  • sich dies aus dem zweck der Sondervergütung ergibt (Kür-zung des 13. Monatslohns ist erlaubt, wenn er nicht durch Arbeit verdient worden ist).

• OR 324 (vgl. auch OR 91)
  • Leistungsangebot durch AN
  • Annahmeverzug durch AG (KEIN Verschulden notwendig)
    • Zurückweisung des Leistungsangebots (insb. Freistellung)
    • Nichtvornahme der notwendigen Vorbereitungs- und Mitwirkungshandlungen

OR 324a-324b

• in Person des AN liegender Verhinderungsgrund (subj. Gründe, KEINE obj. Gründe -> dann liegt Annahmeverzug vor)
  • subj. Gründe: physische oder psychische Krankheiten; Schwangerschaft (OR 324a III); Erfüllung gesetzlicher Pflichten; Ausübung eines öffentlichen Amtes, Arztbesuche; Hochzeit; Wohn- und Stellenwechsel
• Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung
• fehlendes Verschulden (teilweise irrelevant, teilweise gemildert)
• Ablauf der Karenzfrist

OR 323a:

• besondere Vereinbarung (Abrede, Übung, GAV, NAV)
• zulässige Höhe (max. 10% des Tageslohns + max. ein Wo-chenlohn; wobei durch GAV und NAV höhere Lohnrückbe-halte vorgesehen werden können).

OR 323b III

• Abreden über die Verwendung des Lohns im Interesse des AG sind nichtig.

• Widerrechtliches/ungebührliczhes Verhalten gegenüber AG
• Störung des Betriebsfreiden
• Beeinträchtigung des Ansehens
• Abwerbung
• Bestechung
• Benutzung der Betriebseinrichtung für private Zwecke

• Sorgfaltspflicht (OR 321a II)
• Pflicht zur Unterlassung von Schwarzarbeit (OR 321a III)
• Rechenschaftspflicht (OR 321b I)
• Herausgabepflicht (OR 321b I-II)
• Geheimhaltungspflicht (OR 321a IV)