Droit des sûretés

Le terme est ici avancé, il va devoir payer avant le terme initial. C’est une sanction contre le débiteur.

On retrouve très souvent dans les contrats de prêt consentie par les professionnels du crédit une clause d’exigibilité anticipé du prêt, en vertu de celle-ci si le débiteur est défaillant dans les mensualités – la sanction de la déchéance du terme va pouvoir s’appliquer à l’encontre du débiteur. 

Toutes les sommes dues au titre du prêt deviennent immédiatement exigibles – le débiteur doit rembourser le prêt de façon anticipé.

La déchéance du terme est une sanction que ne doit pas subir la caution – le débiteur a été défaillant à la déchéance est inopposable à la caution sauf clause contraire.

Trois procédures collectives en France : 

• La sauvegarde et le redressement qui sont des procédures tournées vers un objectif de sauvetage de l’entreprise en difficulté – maintien de l’activité et des emplois.

Ces deux procédures sont tout de même différentes à en sauvegarde, l’entreprise n’est pas encore en état de cessation des paiements, elle peut encore payer ses dettes échues avec son actif disponible.

En redressement, l’entreprise est en état de cessation des paiements mais elle peut encore se redresser. 

En liquidation, la procédure est tournée vers la satisfaction des créanciers car en liquidation judiciaire, il n’y a plus la possibilité de sauver cette entreprise – redressement manifestement impossible.

Dans les trois procédures collectives, il faut geler le passif. Le créancier sont soumis à un traitement collectif – leurs prétentions individuelles sont mises à l’écart.

Lorsque l’entreprise ne paie pas ses dettes, les règles de droit communs sont écartées.

S’applique à l’ouverture de la procédure les règles de la discipline collective.

• Règle de l’arrêt des poursuites individuelles qui interdit au créancier de pouvoir agir en justice contre le débiteur.
• Règle de l’arrêt des voies d’exécution.
• Arrêt du cours des intérêts.
• Règle de l’interdiction de paiement des créances antérieures.

Le créancier qui subit ces règles de la discipline collective va vouloir agir sur la caution. L’intérêt du cautionnement est de palier la défaillance du débiteur principal – c’est l’intérêt de la caution. Surtout que la caution est extérieure à la procédure collective.

Le législateur a prévu une règle différente : il a permis aux cautions personnes physiques de pouvoir se prévaloir des règles de la discipline collective dans les mêmes conditions que l’entreprise en difficulté.

Les règles de la discipline collective vont s’appliquer dans les rapports créanciers débiteur mais également dans les rapports créanciers cautions.

Le créancier ne pourra pas agir en justice contre la caution PP dans les procédures de sauvegarde et de redressement. 

Comment donner envi au dirigeant de placer la société débitrice en procédure de sauvegarde et de redressement ?

Le législateur a constaté que statistiquement il y avait plus d’ouverture de liquidation judiciaire – ce que le législateur veut éviter.

Partant de ce postulat, le législateur a voulu protéger le dirigeant caution – de cette manière il va moins craindre l’ouverture d’une sauvegarde ou d’un redressement à l’encontre de la société débitrice à il sait qu’il ne craint rien.

S’il attend trop, l’entreprise va être mise en liquidation judiciaire, or dans cette procédure, il ne bénéficie d’aucune protection (obj en liquidation = paiement des créanciers – principe de la libre poursuite des cautions).

La poursuite du créancier va donc être contrarié à l’encontre de la caution PP dans les procédures de sauvegarde et de redressement.

• Ne s’applique pas aux cautions PM – faire attention à la qualité de la caution.

La caution et le débiteur vont avoir des relations lorsque la caution aura payé la dette en lieu et place du débiteur principal à on parle de caution solvens (celle qui a payé la dette d’autrui).

Un recours personnel prévu à l’article 2308 du Code civil à c’est une action personnelle que la caution mène contre le débiteur principal.

Un recours subrogatoire prévue à l’article 2309 à la caution solvens va être subrogé dans les droits du créancier, la caution prend la place du créancier dans le rapport d’obligation qui l’unit au débiteur principal.

• La caution a une liberté de choix – elle peut choisir l’un des deux recours ou les deux / les mettre en œuvre successivement / simultanément. Elle peut perdre ces recours – deux cas de déchéance du droit de recourir contre le débiteur principal :

• La caution paie le créancier sans avertir le débiteur principal, lequel a déjà payé la dette.
  • Le créancier a été payé deux fois, la caution a été négligente, elle aurait dû avertir le débiteur qu’elle avait payé – sa négligence sera sanctionné par la déchéance du droit de recourir contre le débiteur.
  • La caution paie le créancier, là encore, sans avertir le débiteur alors que celui-ci bénéficiait d’un moyen de défense qui aurait pu permettre l’extinction de la dette à là encore, la caution sera sanctionnée – elle est déchu du droit de recourir contre le débiteur.

1^er civ – 12 mars 2025 à La CC apporte une précision – la caution perd ses recours uniquement si le débiteur disposait de moyen permettant d’éteindre totalement la dette. En l’espèce, le débiteur pouvait invoquer le manquement du créancier à son devoir de mise en garde, or avant la réforme 2021, responsabilité contractuelle – le manquement n’éteint pas la dette – seulement octroi de dmg et intérêt à ca n’est pas un moyen d’éteindre la dette – par conséquent la caution ne perd pas ses recours.

La caution va pouvoir obtenir le remboursement de la somme qu’elle a payé au créancier mais elle va pouvoir obtenir plus encore – le remboursement de dépense qui sont distinctes de la dette – ex : si la caution a eu recours à un avocat et qu’elle a engagé des frais d’honoraires dans le cadre de son action personnelle, la caution va pouvoir demander le remboursement de ces sommes.

Aussi, la caution va pouvoir obtenir des dommages et intérêts dès lors qu’elle établit avoir subi un préjudice (qui n’est pas celui d’avoir payé la dette à la place du débiteur).

La caution peut être confronté, comme le créancier lui-même, à la défaillance du débiteur principal – le débiteur peut faire l’objet d’une procédure collective, dans ce cas, la caution va être confronté dans son remboursement aux règles de la discipline collective.

La caution prend la casquette de créancier.

D’où l’intérêt pour la caution de bénéficier d’un sous cautionnement – la sous caution ne garantit pas la dette principale, elle garantit la dette de remboursement du débiteur principale à l’égard de la caution.

Si le débiteur est défaillant dans le remboursement de la caution, la caution pourra agir contre la sous caution.

La caution solvens va pouvoir de plein droit être subrogé dans les droits du créancier. La subrogation a un effet translatif.

La caution subrogée va se voir transmettre la créance qui était garanti par le cautionnement et tous les accessoires de cette créance – et donc également les sûretés qui garantissaient la créance seront transmis à la caution subrogé – par exemple, le créancier bénéficiait en garantit de la dette du cautionnement mais également d’une sûreté réelle sur un bien du débiteur par exemple une hypothèque.

La caution subrogée va se voir transmettre l’hypothèque par voie accessoire.

La caution subrogée bénéficie aussi de toutes les actions en justice que pouvait exercer le créancier à l’encontre du débiteur – action paulienne / procédure d’injonction de payer.

Le recours subrogatoire connait cependant une limite – contrairement au recours personnel, la caution ne pourra pas obtenir plus que ce qu’elle a payé au créancier. La CC indique que la subrogation est à la mesure du paiement.

Aussi, autre inconvénient, le débiteur pourra opposer à la caution subrogée, les moyens de défense qu’il pouvait opposer au créancier lui-même (remise de dette).

Ils sont les différentes cautions qui se sont engagées à garantir la même dette. Ils ont pu s’engager entre eux solidairement – solidarité entre eux, ce qui signifie qu’une seule des cautions peut être appelé en paiement pour le tout.

Là encore on l’appelle la caution solvens – elle va se retourner contre le débiteur principal mais aussi contre les autres cautions car elle ne va pas supporter elle seules le poids de la dette.

Elle bénéficie des mêmes recours contre les autres cautions que contre le débiteur principal :

• 1^er recours : subrogatoire – la caution solvens va être subrogé dans les droits et action du créancier dans les rapports qu’il avait avec les autres cautions.
• 2^ième recours : le recours personnel contre les autres cautions : la caution solvens doit alors diviser ses recours – elle ne peut pas agir contre un seul des cofidéjusseurs.

Dans le cadre du recours personnel une question s’est posé en JP récemment : 

• 1^er civ – 17 décembre 2025 : deux cautions qui garantissent la même dette – caution A et caution B.

La caution A est la caution solvens – elle exerce un recours personnel contre B – la question qui s’est posé et de savoir si B peut opposer à la caution solvens des moyens de défense qu’elle aurait pu invoquer à l’encontre du créancier ou alors es que ces moyens de défense ne concernent que sa relation avec le créancier.

La CC considère que oui la caution B peut opposer à la caution solvens les moyens de défense qu’elle pouvait opposer au créancier mais elle précise toutefois que la caution B ne peut opposer à la caution solvens uniquement les exceptions qui ont pour conséquences de priver le cautionnement de tout effet.

Autrement dit ; la caution B peut opposer à la caution solvens des moyens de défense qui ont pour effet d’entrainer l’extinction de son cautionnement.

Des moyens de défense qui lui permettent d’échapper à son obligation de paiement. Un exemple : la caution B pouvait opposer à l’encontre du créancier la disproportion de son engagement.

Le cautionnement disproportionné était sanctionné par la déchéance du cautionnement – la caution était donc libéré totalement de son engagement – la disproportion a bien conséquence de priver le cautionnement de tout effet.

Avant la réforme, la caution B n’aurait pas à rembourser la caution solvens – elle ne dispose donc plus que de ces recours contre le débiteur principal.

Réduction de l’engagement de la caution à hauteur de ses capacités au jours de la conclusion du contrat.

La caution B reste engagée – par voie de conséquence, elle ne peut pas invoquer la disproportion pour échapper à son remboursement à l’égard de la caution solvens.

Autre exemple : un vice du consentement – si la caution B en a été victime – nullité de son contrat de cautionnement – elle peut donc l’opposer à la caution solvens.

Incapacité de la caution B.

Le formalisme ad validitatem qui n’aurait pas été respecté avant comme après la réforme. La caution B peut s’en prévaloir à l’égard de la caution solvens.

C’est un moyen de défense qui est très souvent invoquée par la caution qui est appelé en paiement par le créancier – ce moyen est prévu par l’article 2314 du Code civil.

Ce moyen est très efficace car il permet à la caution d’être libéré de son engagement à hauteur du préjudice subi.

On parle de déchéance du droit de recourir à la caution, cette déchéance trouve son explication dans le fait que la caution ne doit pas par principe contribuer à la dette, la caution n’est pas un co débiteur – elle ne fait qu’une avance de fond au profit du créancier.

Il en résulte que le créancier, une fois que le contrat de cautionnement est conclu, doit toujours penser aux intérêts de la caution, qui va éventuellement par la suite, si elle vient à payer la dette, être subrogé dans les droits du créancier.

Le créancier doit toujours préservée les attentes de la caution si celle-ci vient à payer la dette. Parmi les attentes de la caution, il y a celle de bénéficier, dans le cadre de son recours subrogatoire de tous les droits et action du créancier.

Le créancier a une obligation au cours du cautionnement de tout faire pour préserver ses droits et actions qu’il a contre le débiteur parce que si la caution vient à payer, la caution subrogée va bénéficier de ses droits et actions, si le créancier n’a pas préservé les attentes de la caution, il commet une faute, il pourra être sanctionné par le biais du bénéfice de subrogation.

Le bénéficie de subrogation vient sanctionner l’inertie du créancier ou sa négligence qui a par sa faute mis à mal les attentes et les droits de la caution si elle vient par la suite à être subrogé.

Ex : inscription d’une hypothèque ou renouvèlement de l’inscription – si cette formalité n’est pas accomplie – l’hypothèque est valable mais inopposable aux tiers.

L’hypothèque va se voir transmettre par la faute du créancier une hypothèque inopposable au tier – va entraver ses chances de remboursement par le débiteur.

La perte d’un droit du créancier – la CC a eu une interprétation très large du droit perdu par le créancier – dès lors qu’il avait un droit quelconque qui aurait permis le recouvrement de sa créance, il commet une faute s’il perd ce droit.

Il faut une faute du créancier – intentionnel / de négligence – la faute peut être un fait positif du créancier ou une abstention (non-inscription / non-renouvèlement).

Fait positif : créancier qui accorde une mainlevée d’hypothèque au profit du débiteur – il n’a pas pensé à la caution. Très large appréciation de la CC.

L’existence d’un préjudice subi par la caution (présumé) – c’est au créancier de démontrer l’absence de préjudice – dans quel cas pas de préjudice :

• Pas de préjudice lorsque la caution, même si elle avait bénéficier du droit perdu, n’aurai pas pu, quoi qu’il en soit, obtenir le remboursement de la somme payée au créancier.
• Dans tous les cas le recours subrogatoire n’aurait pas abouti – la caution perd le bénéficie d’une sûreté qui ne lui aurai procurer aucun avantage en cas de concours avec d’autre créancier car mieux classés.
• Si malgré la perte du droit, il subsiste d’autre avantage dont la caution peut bénéficier dans le cadre de son recours subrogatoire (ex : le créancier avait 2 sûretés réelles – 1 qui n’a pas été inscrite / l’autre pour lesquels les formalités ont été accomplis – si la seconde permet à la caution subrogée de pouvoir obtenir le remboursement – elle ne subit aucun préjudice de la faute commise par le créancier dans le cadre de la 1^er hypothèque).
• La sanction est la décharge de la caution à concurrence du préjudice subi par la caution – pv d’appréciation du juge.

De façon global, le bénéfice de subrogation n’a pas évolué avec la réforme, il reste inchangé, néanmoins, avec la réforme de 2021, le législateur a tempéré la protection de la caution en insérant un troisième alinéa à l’article 2314 du Code civil. 

Le texte indique que la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté.

En effet, lorsque le créancier bénéficie d’une sureté réelle sur un bien du débiteur, il a plusieurs modalités de réalisation de la sûreté, la voie traditionnelle / classique est la saisie du bien grevé de la sûreté et la vente aux enchères afin d’être payé par préférence sur le prix de vente.

Autre voie : l’attribution judiciaire du bien – le créancier en devient propriétaire par décision de justice. 

Il peut aussi devenir propriétaire par la voie du pacte commissoire – c’est une attribution conventionnelle. 

Que ce soit par voie judiciaire ou conventionnelle, le créancier devient propriétaire du bien grevé et échappe ainsi à la loi du concours. Sur ce point, la JP avait considéré que le créancier commet une faute à l’égard de la caution s’il s’abstient de demander l’attribution judiciaire du bien. 

En effet il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter si elle venait à être subrogé dans ses droits, il s’agit d’un arrêt de la C.com du 8 mars 2017.

Dans cet arrêt le créancier bénéficiait de deux sûretés : un cautionnement et un gage – le débiteur ne paie pas la dette, le créancier décide de réaliser son gage par la voie classique – saisie du bien et vente aux enchères – il ne met pas en œuvre l’attribution qui lui aurait permis d’éviter la loi du concours.

LE fait que le créancier ne mettent pas en œuvre l’attribution judiciaire cause un préjudice à la caution car en mettant en œuvre la voie classique de réalisation de la sureté, le créancier a perçu une somme inférieure au montant de sa créance. Il va demander la différence à la caution, celle-ci va se défendre en disant qu’elle aurait pu payer moins si le créancier avait eu recours à l’attribution judiciaire du bien.

La CC a considéré que le créancier doit choisir le mode de réalisation de la sûreté réelle qui permet de préserver les intérêts de la caution. Le créancier a la faculté de choisir l’attribution judiciaire.

La Cour nous dit que cette faculté se transforme en une véritable obligation si la dette est garantie par le cautionnement.

• Le législateur avec la réforme combat cette JP. Aujourd’hui, la caution ne peut pas reprocher au créancier son choix du mode de réalisation de la sûreté réelle.

La caution ne peut pas se réfugier derrière le bénéfice de subrogation si le créancier choisi un mode de réalisation plutôt qu’un autre.

Il arrive que le cautionnement garantisse un ensemble de dette qui ne sont pas toutes nées au jours de la conclusion du contrat de cautionnement.

Dans ce cas, comment s’éteint le cautionnement, Pr MOULY a indiqué que deux obligations sont à la charge de la caution lorsqu’elle garantit des dettes futures : 

• Une obligation de couverture.
• Une obligation de règlement.

Pendant tout le cautionnement, pendant sa durée, la caution est tenue d’une obligation de couverture, elle va répondre des dettes au fur et à mesure qu’elles naissent. Le Pr MOULY précise qu’en revanche, lorsque l’obligation de couverture prend fin, subsiste néanmoins, une obligation de règlement, la caution reste tenue de toutes les dettes nées avant l’extinction de l’obligation de couverture.

Le législateur avec la réforme de 2021, le législateur a repris cette distinction aux article 2315 et s. du Code civil.

3 cas de figure : 

• Le cautionnement est à durée déterminé.

L’obligation de couverture s’éteint au terme, une fois que l’obligation de couverture s’éteint subsiste l’obligation de règlement – la caution reste tenu des dettes nées avant le terme, elle n’est libérée que pour l’avenir.

Si le cautionnement est à durée indéterminé, l’obligation de couverture va s’éteindre lorsque la caution aura mis en œuvre son droit de résilier unilatéralement le contrat.

Le décès de la caution qui garantissait des dettes futures – l’obligation de couverture s’éteint au décès, en revanche, les héritiers, s’ils sont libérés pour l’avenir reste tenu de l’obligation de règlement, donc de garantir les dettes nées avant le décès de la caution.

Le cautionnement est une sureté personnelle par opposition aux sûreté réelle. 

La sureté réelle confère au créancier un droit de suite et un droit de préférence. Elle permet également de garantir la dette mais le créancier ne bénéficie pas d’un droit personnel mais d’un droit réel accessoire.

Ce droit réel vient en garantie d’une dette principale, il confère un droit de préférence (droit d’être payé en priorité sur le bien), mais aussi un droit de suite.

Le cautionnement a une nouvelle définition juridique depuis l’ordonnance du 15 septembre 2021 – s’applique pour les cautionnements conclus après le 1^er janvier 2022.

Nouvelle définition que l’on retrouve à l’article 2288 al 1 Code civil ; le cautionnement est le contrat par laquelle une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ».

Le langage courant utilise parfois le terme de cautionnement pour caractériser des situations juridiques mais en réalité, il ne s’agit pas de véritable cautionnement.

Deux difficultés : 

Parfois le terme cautionnement est utilisé à tort, car derrière ce terme se cache une sûreté réelle.

Parfois le cautionnement se double d’une sûreté réelle – quelle règle applique-t-on ? 

Parfois, il arrive que l’on utilise le terme de cautionnement pour désigner un dépôt de somme d’argent, exigé par la loi en garantie d’une obligation – en matière de bail d’habitation – parfois le bailleur exige un dépôt de garantie que l’on appel à tort parfois la caution – permet de garantir l’exécution par le locataire de ses obligations locatives – le terme de caution est mal utilisé.

En matière pénale : il arrive que le juge d’instruction ou le JLD exige, avant de mettre qq sous contrôle judiciaire le dépôt d’une somme d’argent – on parle aussi de caution. C’est encore une fois utilisé à tort.

Le dépôt de somme d’argent est qualifié de caution dans le langage courant – c’est en réalité une sureté réelle – à savoir un gage – sûreté réelle qui porte sur une somme d’argent – la somme va être grevée d’un gage à titre de garantie.

Souvent employé dans les actes notariés – tiers qui décide d’affecter l’un de ses immeubles en garantie de la dette du débiteur – le tiers s’appel dans ce cas le constituant (qui consent à une sûreté réelle – c’est une hypothèque pour autrui – elle garantit la dette d’autrui – celle du débiteur) ;

Ce tiers ne prend pas un engagement personnel vis-à-vis du créancier – il n’a qu’un droit réel accessoire sur le bien affecté en garantie.

Il peut arriver qu’une personne prenne 2 engagements distincts vis-à-vis du créancier – le premier engagement qu’il va prendre c’est de se porter caution – il prend donc un engagement personnel vis-à-vis du créancier – il va avoir un droit de gage général vis-à-vis de son patrimoine – ce tiers va prendre un second engagement – celui de constituer une sûreté réelle sur l’un de ces biens en garantie de la même dette.

Cautionnement d’un côté, sûreté réelle pour autrui. Le tiers est tenu personnellement et réellement – chaque sûreté produit ses effets propres.

Les deux sûretés sont indépendantes – elles sont soumises à des règles qui leurs sont propres.

• Com – 2 juin 2021 – 20-12.908.

Dette garantie par un cautionnement et une hypothèque consentie par un tiers – les deux engagements se prescrivent-ils au même moment ? 

La CC indique que lorsque la sûreté est limité au bien – la sûreté est soumise à la prescription trentenaire (action réelle immobilière se prescrivent par trente ans).

• Le créancier a donc trente ans pour réaliser sa sûreté réelle.

L’engagement personnel pris par le tiers en sa qualité de caution s’éteint par l’effet de la prescription quinquennale du droit commun des obligations. La solution est favorable au créancier.

Deux sûretés qui coexiste : hypothèse dans laquelle la caution garantie par l’octroi d’une sureté réelle sont propres engagements de caution vis-à-vis du créancier – tiers qui se porte caution, le créancier craint que la caution ne puisse pas respecter son engagement, le créancier va vouloir se prémunir contre la défaillance de la caution – il va demander que la caution consente à une sureté réelle sur l’un de ses biens.

L’obligation garantie par la sureté n’est pas la même – le cautionnement garantie la dette principale. La sûreté réelle ne garantit pas cette obligation – elle garantit l’obligation de paiement de la caution en cas de défaillance du débiteur principal.

La réalisation intervient en cas de non-paiement par la caution.

Le cautionnement ne peut être qu’accessoire – ce caractère permet de distinguer le cautionnement des autres sûreté personnelles qui sont dépourvus de ce caractère accessoire.

A distinguer de la garantie autonome – autonome – dépourvu de caractère accessoire / la lettre d’intention.

S’il s’avère que le cautionnement n’est pas accessoire – requalification, généralement en garantie autonome.

Le cautionnement est totalement dépendant de l’obligation principale, il n’existe qu’à travers l’obligation qu’il garantit.

Le lien entre obligation principale et cautionnement – article 2293 al 1 Code civil – le texte précise que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable – si l’obligation est inexistante / nulle – le cautionnement disparait – ce caractère accessoire apparait à l’article 2296 al 1 : « le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses – l’engagement de la caution est limité au montant de l’obligation principale – l’engagement principal du débiteur est un plafond qu’il ne faut pas dépasser – la caution ne peut être traité plus durement que le débiteur.

Autre texte : article 2298 Code civil al 1 : ce texte indique que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur peut opposer au créancier – la caution pour se défendre – tous les moyens de défense tirés du contrat principal, comme aurait pu le faire le débiteur.

Depuis la réforme de 2021 – toutes les exceptions peuvent être opposées au créancier.

Ce caractère apparait à toutes les étapes du cautionnement – au moment de la formation – le cautionnement ne sera parfait que lorsque l’obligation prendra naissance.

Aussi toutes l’exécution du cautionnement dépend de l’obligation principale – l’extinction du cautionnement dépend de l’obligation principale – le cautionnement s’éteint pour des raisons qui lui sont propres.

Des causes d’extinction qui touche le contrat de cautionnement – il s’éteint pour des causes d’extinction qui touchent le contrat principal.

L’extinction de l’obligation principale va entrainer l’extinction du cautionnement.

Le cautionnement est toujours un contrat – pas de cautionnement légale ou judiciaire – tjr un accord de volonté – entre le créancier et la caution – depuis la réforme existe les termes de cautionnement légale et judiciaire – pas de méprise : ce ne sont pas de véritable cautionnement car manque la conclusion d’un contrat.

Sur le cautionnement légale – prévu à l’article 2289 Code civil al 1 : « il y a cautionnement légale lorsque la loi subordonne l’exercice d’un droit à la fourniture d’un cautionnement » - vise plusieurs cas : 

• Dans les relations entre usufruitier et nue-propriétaire : article 601 Code civil : prévoit l’obligation pour l’usufruitier de fournir une caution au nue propriétaire.
  • Vise à garantir le paiement de dommage et intérêt dont l’usufruitier pourrait être redevable en cas de manquement à ses obligations de conservation et d’entretiens de la chose.
• Un tiers à cette relation intervient pour garantir au profit du NP les dommages et intérêts qui serait due par l’usufruitier – il va obtenir l’engagement d’une tierce personne qui va s’engager envers le NP.

Le cautionnement judiciaire que l’on retrouve à l’article 2289 Code civil al 2 : le texte prévoit qu’il y a cautionnement judiciaire lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’un cautionnement.

Le législateur permet au juge d’exiger de la part du débiteur la fourniture d’une caution au profit d’un créancier.

Ex : en matière de prestation compensatoire – le législateur autorise le juge à exiger du débiteur qu’il fournisse une caution en garantie du paiement de cette prestation compensatoire. C’est une tierce personne qui intervient et conclu un contrat avec l’époux créancier – article 277 Code civil.

Une seule personne s’engage : la caution.

Le créancier est tenu à bcp d’obligation vis-à-vis de la caution (devoir de mise en garde / principe de proportionnalité / obligation d’information de la caution – obligations assez lourdes) cependant, l’existence de ces obligations ne remettent pas en cause le caractère unilatéral du cautionnement.

Les obligations du créancier ne constituent pas la contrepartie des engagements de la caution. Elle ne va pas s’engager pour bénéficier d’une obligation d’information – ça n’est pas la cause de son obligation.

Le fait que ça soit un contrat unilatéral – deux conséquences que l’on va voir :

• Le caractère unilatéral permet d’exclure la formalité du double prévue par l’article 1375 – cet article dispose que les actes sous seing privé doivent être fait en autant d’originaux qu’il y a de partie – ce texte ne s’applique qu’au contrat synallagmatique – s’il s’agit d’un acte unilatéral un seul exemplaire suffit.

Cette règle présente des inconvenants pour la caution – Com 2 juin 2021 – 20-10.690.

Dans cet arrêt, la caution est appelée en paiement par le créancier, elle indique alors que l’exemplaire qu’elle a à sa disposition comporte une erreur dans la mention manuscrite qu’elle doit apposer en vertu des exigences du code de la consommation.

Irrégularité sur la mention manuscrite, la CC ne va pas dans son sens car elle indique que le contrat de cautionnement est un acte unilatéral – un seul original est requis, or la mention manuscrite était régulièrement apposée sur l’original détenu par le créancier – elle précise donc que le cautionnement est valable, même si la caution détient un exemplaire dans lequel la mention est irrégulière.

Autre conséquence : le caractère unilatéral conduit aussi à faire tomber le contrat sous le coup de l’article 1376 du Code civil – sur la preuve des obligations / des engagements unilatéraux – l’acte unilatéral doit comporter la signature de celui qui s’engage ainsi que la mention écrite de sa main de la somme pour laquelle il s’engage en chiffre et en lettre, il s’agit d’un formalisme probatoire, qui n’est destiné qu’à prouver.

• Ce formalisme ne s’applique que s’il s’agit d’un acte sous seing privé.

Si l’acte de cautionnement est irrégulier, cela n’emporte pas la nullité du contrat, il reste valable, c’est uniquement la preuve qui serra entacher – la JP de la CC considère que dans ce cas-là : commencement de preuve par écrit – preuve imparfaite qu’il faudra compléter par des éléments extérieurs à l’acte pour que la preuve de l’engagement de la caution devienne parfaite (témoignage / échange de mail etc…).

Ce formalisme probatoire joue un rôle résiduel, il s’applique aujourd’hui plutôt rarement car autre formalisme s’impose très souvent : à titre de validité du contrat (ad validitatem).

Prévu avant la réforme par le Code de la consommation et aujourd’hui prévu par le Code civil.

La caution peut s’engager de deux manières différentes : en qualité de caution simple ou solidaire :

La caution simple est bien plus protégée que la caution solidaire car s’il elle est simple, elle a deux bénéfices : le bénéfice de discussion : la caution simple n’intervient alors que subsidiairement par rapport au débiteur principal, s’il elle est appelé en paiement, elle peut opposer au créancier ce bénéfice et lui demander à ce qu’il discute les biens du débiteur principal avant de demande le paiement. Le créancier ne pourra agir contre la caution que s’il démontre que le débiteur principal est dans l’incapacité totale de payer à toutes les voies de droit ont été épuisé – le créancier n’a pas d’autre choix que ce s’adresser à la caution.

Le bénéfice de division n’intervient que dans l’hypothèse d’une pluralité de caution : plusieurs cautions qui garantissent la même dette.

Si elle est appelée en paiement pour le tout, elle pourra exiger de la part du débiteur qu’il divise ses poursuites. Il ne pourra pas s’adresser à la plus solvable de toutes.

Le créancier va demander que les cautions renoncent à ses bénéfices. La solidarité ne se présume pas (article 1310 Code civil) sauf en matière commercial. Stipulation de solidarité obligatoire.

Solidarité entre la caution et le débiteur – la caution ne peut opposer le bénéfice de discussion – ils sont assimilés à des codébiteurs solidaires.

Il y a ensuite une solidarité entre les cautions d’une même dette – elles ont alors renoncé au bénéfice de division.

Ces deux solidarités ne se cumulent pas forcément – on peut très bien avoir des cautions solidaires avec le débiteur sans qu’elle soit solidaire entre elles.

Inversement, caution non solidaire avec le débiteur mais entre elles.

Le cumul de solidarité est également possible.

• Article 2290 du Code civil.

Il existe deux formalismes qui coexistent : 

• Probatoire (article 1376 qui a pendant longtemps joué un rôle important mais qui est devenu par la suite très résiduelle puisque formalisme imposé à titre de validité qui s’est imposé pour de nombreux cautionnement) et à titre de validité – soit l’un soit l’autre.

Les deux formalismes ne se cumulent pas, si le cautionnement est régi par le formalisme probatoire – le contrat de cautionnement est un contrat consensuel – aucune forme n’est requise à titre de validité en revanche si le cautionnement est régi par le formalisme ad validitatem, le cautionnement est alors un contrat solennel ou formel – le respect de la forme conditionne la validité du contrat.

Très rarement appliqué aujourd’hui – dans la majorité des cas, le cautionnement va être régi par un formalisme bcp lourd – imposé à titre de validité du contrat – ce formalisme a évoluer avec l’ordo du 15 septembre 2021.

Le formalisme ad validitatem était prévu par le Code de la consommation – des mentions manuscrites étaient imposées à peine de nullité du contrat. L’objectif était de protéger le consentement de la caution – ce formalisme ne s’impose que si l’acte est conclu sous seing privé.