Droit commercial

Paiement comptant = paiement du prix d’un coup (même si les fonds proviennent d’un prêt).

Il est possible que le prix soit stipulé payable à terme (versement 50k le jour de la signature puis rente annuel pour le solde du prix soit dans qq années etc…).

• Ça n’existe plus – trop compliqué à mettre en œuvre.

(La banque prête / l’emprunteur emprunte).

Quand le cessionnaire recourt à un crédit, la banque dispose de deux types de garanties.

Un nantissement de FDC ne peut être constitué que si :

• Le fond nanti est effectivement un FDC.
• Le fond nanti existe réellement et juridiquement.
• Celui qui l’affecte en est bien le propriétaire.
• Le propriétaire du fond a la capacité d’aliéner le fond et s’il y a lieu son représentant le pouvoir de conférer un nantissement conventionnel.
• Une obligation juridique valable existe dont le nantissement à titre de sûreté constitue l’accessoire.

C’est l‘article L142-2 C.com qui détermine l’assiette du nantissement (Copier-coller).

Le nantissement porte indistinctement sur tous les éléments du FDC contrairement au privilège du vendeur – mais il ne peut pas en être ajouté d’autre (marchandise / immeuble etc…).

La validité du nantissement est subordonnée à un acte et des formalités :

• La rédaction d’un acte authentique ou SSP - Cet acte doit contenir les éléments suivants : 
  • La désignation de la garantie / du nantissement / du FDC et des éléments qui le compose / le prix de chaque élément du FDC.

Le nantissement peut-il être intégré à l’acte de cession de fond ? Oui.

• Une formalité : une inscription sur un registre public – le registre des sûretés et autres opérations connexes tenues au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fond est exploité.

Le droit de préférence résultant du contrat de nantissement est opposable aux tiers par le seul fait de l’inscription sur le registre – il est donc inutile, par exemple, de procéder à la signification du nantissement au bailleur de l’immeuble dans lequel est exploité le FDC.

• Tous ce qui relève d’une inscription se fait au moyen d’un bordereau à doit contenir les informations énumérées à l’article R521-6 du C.com.
• Le nantissement est une garantie qui confère deux types de droit au créancier : un droit de préférence et un droit de suite.

Le privilège du vendeur confère à son bénéficiaire le droit d’être payé par préférence au créancier chirographaire sur le prix du fond – comme le nantissement – il confère au créancier un droit de préférence et un droit de suite.

(Ici banque prête pour l’acquisition d’un FDC / un financement – en contrepartie je réclame tel garantie).

Par définition le privilège du vendeur est réservé au vendeur, mais la banque va pouvoir en bénéficier – pour qu’elle en bénéficie il faut une subrogation – le vendeur subroge la banque dans ces droits.

Un privilège de vendeur ne peut être constituer qu’à l’occasion de la cession d’un FDC. L’article L141-5 C.com détermine l’assiette du privilège de vendeur (Copier-coller).

Le privilège du vendeur porte sur chaque élément distinctement alors que le nantissement porte sur le tout – le privilège du vendeur n’est pas prix globalement sur le FDC mais il est pris pour chaque catégorie des éléments.

• En pratique, on prend toujours les deux.

Deux conditions de forme – la rédaction d’un acte authentique ou SSP et une inscription prise au registre du greffe du TC dont dépend le fond exploité au moyen d’un bordereau.

Le prix de vente est indisponible de droit pendant le délai d’opposition et de fait durant la solidarité fiscale – cela signifie que le prix est le gage des créanciers et doit rester intact jusqu’à leur paiement – la violation de l’indisponibilité n’est pas opposable au créancier.

Tant que dure les oppositions et le délai de solidarité fiscale, le délai le plus long pour disposer du prix de vente est de 165 jours à partir du jours ou la cession de fond a été signée.

Le prix de vente est séquestré auprès d’un tiers chargé d’en effectuer la répartition auprès d’un éventuel créancier (trésors public / URSAFF / bailleur etc…).

En pratique, le délai pendant lequel le prix de vente est indisponible peut être réduit à 105 jours soit 3 mois et demi à compter de la signature de l’acte définitif sous réserve que la déclaration de résultat de l’article L.201-3 CGCT soit déposé dans les délais.

Pour rappel : la convention de séquestre du prix est une convention tripartite entre le cédant – le cessionnaire et le séquestre – au terme de lequel le cessionnaire remet avec l’accord du cédant – le prix de vente à un tiers constitué séquestre ayant pour mission de conserver ce prix jusqu’à l’expiration des délais de publicité, d’opposition et de surenchère, s’il y a lieu et jusqu’à mainlevée de toutes les inscriptions et opposition qui pourront se révéler pendant ces délais.

L’acte de mainlevée est l’acte qui constate que le créancier à libérer le débiteur de ses obligations et qui autorise la radiation de l’inscription au fichier. Cet acte est ensuite déposé au greffe qui procédera à la radiation de l’inscription.

Le prix de vente n’est versé au cédant qu’après justification par ce dernier du quitus des différentes administrations fiscales et parafiscales – à défaut d’apporter ces justifications, les fonds ne lui seront délivrés que dans le délai de 165 jours.

Sont taxables au terme de l’article 719 du CGI les cessions suivantes : 

• Toutes les mutations à titre onéreux de FDC.
• Toutes les cessions de clientèles, commerciales ou civile.

Le droit d’enregistrement et les taxes additionnels sont perçus sur le prix augmenté des charges ou si elle est supérieure, sur la valeur vénale.

Prix déclaré de 100 – évaluation à 100 – si l’administration fiscal estime que la valeur est de 150 – paiement sur 150 même si le vendeur a pris 100.

Les mutations onéreuses de fonds de commerce sont soumises à un droit d’enregistrement perçus au profit de l’État et aux taxes additionnels départementales et communale en application d’un barème établis.

Il y a toutefois un minimum de perception de 25 euros – les droits versés ne peuvent pas être inférieur à 25 euros.

La cession d’un FDC peut générer une plus-value ou une moins-value.

La plus-value (ou la moins-value) correspond à la différence entre le prix de cession (valeur actuelle) et le prix d’acquisition (valeur d’origine).

Il existe des plus-values à court-terme et à long terme.

C’est la durée de détention du fond qui détermine le régime de plus-value à court terme ou à long terme – si le FDC a été détenu pendant une durée inférieure à deux ans – la cession relèvera du régime de la plus-value à court-terme.

Si le FDC a été détenue pendant une durée supérieure à deux ans, la cession relèvera du régime d’imposition de la plus-value à long terme.

L’imposition de la plus-value diffère selon que le cédant est soumis à l’impôt sur le revenu – ou à l’impôt sur les sociétés.

S’il s’agit d’une plus-value court terme – la plus-value est ajoutée au résultat imposable dans les conditions et au taux de l’impôt sur le revenu – le cédant paiera la plus-value selon sa tranche moyenne d’imposition (0,11,30,41,45).

Cédant à l’IR qui vend moins de deux ans après l’avoir acquis – il sera imposé sur la plus-value à court-terme selon la tranche moyenne de son imposition de son IR.

Plus-value de 20.000 – il déclarera au moment du paiement de l’IR la plus-value – il paierai alors l’IR sur la PV.

S’il s’agit d’une plus-value à long terme, la PV est imposée au prélèvement forfaitaire unique (PFU – flat taxe) – au taux de 30% et qui s’applique à concurrence de 12,8% au titre de l’IR et de 17,2% au titre des prélèvements sociaux.

AF

Si le cédant est paxé : il est tout de même célibataire – seul le mariage met fin au célibat juridique. Il faut tout de même réclamer la convention de PACS. 2 régimes : séparations de bien (légal) / indivision – en matière commercial, le régime de PACS n’a aucune incidence, attention cependant en matière immobilière : 

• Dans le régime de l’indivision ne tombe que l’immobilier – un FDC est un bien meuble si partenaire propriétaire d’un FDC alors que PACSé sous le régime de l’indivision – si acheté seul ou constitué seul – le fond ne doit pas intégrer l’indivision.
  • Le C.Civ précise que le PACS sous régime d’indivision emporte le fait que tous les biens acquis durant le PACS appartiennent à hauteur de 50 / 50 aux deux partenaires à c’est une présomption irréfragable.

↘ Si le cédant est marié on voit dans l’acte de naissance ou, quand et avec qui ils se sont mariés/divorcé et dans l’acte de mariage on voit si il y a un contrat de mariage et chez quel 

notaire il a été fait. Si ils ont un contrat de mariage on demande aux parties de le produire pour connaître le régime matrimonial. La connaissance du régime est importante pour savoir à qui appartient le fond : à un époux séparé de bien, aux deux époux séparés de bien, à un époux en propre en communauté, aux deux époux en communauté,.. Cela permet de savoir à qui appartient le fond et donc qui pourra le vendre. Comment savoir si le fonds appartient à un seul des deux époux séparé en bien ? Pour savoir à qui appartient le fonds on regarder le titre de propriété/acte de cession de fonds de commerce. Pour savoir si le bien appartient à la communauté ou est un propre de l’époux on regarde le régime matrimonial, la date du mariage et si il y en a l’acte d’emploi/remploi. Si le fond est un propre d’un époux il n’a pas besoin de l’accord de l’autre pour le vendre même si c’est la seule source de revenu du couple. Si un époux en communauté ouvre un fonds pendant son mariage le fonds sera communs et il faudra l’accord des deux époux pour vendre. Si les époux sont mariés sous le régime de la communauté universel et qu’il y a volonté de vendre un fonds il faut se référé au contrat de mariage, si le fonds dépend de la communauté il faut l’accord des deux époux mais si le fonds est exclu de la communauté dans le contrat de mariage il faut l’accord de l’époux à qui il appartient. Il faut regarder si il y a une mention dans l’acte de naissance pour savoir si il y a un jugement ou une ordonnance rendu par un tribunal et c’est à nous d’aller voir le tribunal pour savoir à quoi elle correspond notamment pour voit si il y a eu un changement de régime matrimonial. 

Exemple : Mr et Mme se sont mariés sans contrat de mariage en 1964, ils viennent pour vendre le fonds de commerce. Ils précisent que Mme a reçu le fonds de commerce par succession. Le bien est propre ou commun ? Le vendeur est la communauté ou Mme ? Le régime légal à l’époque est le régime de communauté des meubles et acquêts, dans ce régime les biens reçus par succession appartiennent à la communauté. Le fonds appartient donc à la communauté et c’est la communauté qui devra vendre. 

Mr/Mme (Prénoms) (Nom) (Profession) (Adresse), née à (Ville) (Département) le (Date de naissance) de (Nationalité), ayant la qualité de résident (Résidence fiscale) au titre du fiscal. Ci-après dénommé le CÉDANT. 

- Dénomination de la société - Forme de la société
- Montant capital social
- Siège social 

- Numéro de SIREN
- Lieu RCS dont il dépend 

- KBIS pour avoir les informations principales qui concernent la société. Un KBIS est valable pendant 

3 mois car c’est le délai d’opposabilité des tiers à tout changement relatif à la société. 

- La dernière version à jour des statuts de la société, il s’agit de l’acte constitutif de la société et ces derniers peuvent faire l’objet de modifications. Ils détriment le type de société, qui sont les associés, le lieu du siège social, le capital social, les pouvoirs des dirigeants,.. Les notaires ne peuvent faire aucun acte relatif à la société sans avoir lu les statuts de la société, c’est la lecture des statut qui va nous permettre de déterminer notamment qui a pouvoir pour signer l’acte de cession de fonds de commerce. Les clauses essentielles à lire pour voir qui va signer l’acte de cessions sont : 

↘ Clause sur l’objet de la société qui peuvent porter la cession du fonds de commerce (parfois on parle pas de la cession mais à vérifier dans les statuts)
↘ Clause sur la gouvernance de la société qui nomme le Gérant/Président/ Directeur Général de la société. On aura un ensemble d’articles qui vont déterminer les pouvoirs du Gérant 

Président/ Directeur Général à l’égard des tiers et de ses associés ou actionnaires. Le plus souvent ou à la forme générique ou le Gérant/Président/ Directeur Général a les pouvoirs les plus étendus pour agir dans le cadre de l’objet social. Il existe clauses limitatives des pouvoirs du Gérant/Président/ Directeur Général qui dit que le gérant à les pouvoirs les plus étendus pour la gestion du fonds de commerce mais pour le céder il lui faudra l’accord des associés ou des actionnaires (pas toujours). Il faudra donc une AG des associés ou actionnaires qui autorise le gérant, associé, actionnaire ou autre pour représenter la société à l’acte de cession. La plus part du temps le gérant est nommé dans le cadre de la constitution des statuts, si il n’est pas nommé dans les statuts il y a une AG extraordinaire qui se tient pour nommer le gérant.
 

Ex : Société X vend sa boulangerie, qu’est ce qu’on fait ? Il faut d’abord regarder le KBIS puis les statuts et particulièrement les clauses sur l’objet de la société pour voir si la cession de fonds de commerce entre dans l’objet de la société et on regarde ensuite la clause sur la gouvernance de la société pour voir qui est le gérant et si ce dernier à les pouvoirs pour agir et faire la cession de fonds : 

• Si il a les pouvoirs il peut décider de vendre le fonds seul 
• Si il n’a pas les pouvoirs a cause d’une clause limitative de pouvoir, je demande la réunion 

d’une AG pour savoir qui à les pouvoirs pour décider de la vente du fonds de commerce. 

- Dossier complet au greffe qui contient les endettement, les certificats de non faillite,.. (aller sur infogreffe et on demande dossier complet société et on trouve la liste sur toute les pièces qui seront fournis). 

- Derniers bilans annuels 

CÉDANT 

La SARL (Nom), Société à responsabilité limitée au capital de (..€) ayant son siège social à (Adresse), ayant son (Numéro SIREN) et immatriculé au RCS de (Ville). Ci-après dénommé le CÉDANT. 

C’est au moment de l’acquisition que le notaire peut réellement apporter son devoir de conseil, notamment compte tenu de la situation matrimoniale du cessionnaire, les risques d’une structure individuelle, la fiscalité, les régimes de retraite etc…

• Comparution personne physique.

Même pour un acquéreur que pour un vendeur (à récupérer).

• Pièces à demander.

Les mêmes.

La pièce d’idd – questionnaire EC – extrait AN – extrait acte de mariage (A REPRENDRE).

Certificat de non-faillite / PC / BODACC.

• Comparution personne morale.

Dénomination société /forme de la société / montant CS / numéro SIREN / lieu siège social / lieu registre commerce et société dont il dépend.

• Sur les pièces :

Extrait Kbis / BODACC / statuts (dernière version à jour) / dossier complet info-greffe / l’état des endettements.

Dans les statuts on li : l’objet social (l’objet couvre-t-il la cession de FDC ? Acquisition d’un FDC dans ce cas) / sur la gouvernance / le gérant a-t-il la possibilité d’acheter le fond ? Clause gouvernance / clause limitative – il n’a alors pas le pouvoir il faut réunir une AG.

(Achat d’un FDC mène à l’exploitation d’un FDC).

Si pas dans l’objet il faut donner les pouvoirs à l’administrateur de passer un tel acte.

M.X est ici présente, le cessionnaire, la SARL Y est ici représentée par M ou Mme Z en sa qualité de gérant statutaire de ladite société et ayant tous pouvoirs à l’effet des présentes en vertu des statuts dont une copie certifié conforme à l’original est demeurée ci-annexée (ANNEXE).

Définition du FDC : il n’existe pas de définition légale du FDC mais des définitions jurisprudentielles, selon lesquelles le FDC se caractérise comme deux points :

• « Un ensemble d’élément de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou la prestation offerte en vue de l’enrichissement de celui-ci qui assume le risque d’une telle entreprise ».
• Une « universalité de fait qui peut comprendre divers éléments au nombre desquels cumulativement, la clientèle, le droit au bail, l’enseigne, le matériel, le stock, les marques, les licences ».

S’il n’y a pas de définition juridique, les articles L141-1 et (L142-2) du Code de commerce classe les éléments du FDC en deux catégories (A LIRE) :

• Les éléments corporels (matériel / marchandise).
• Les éléments incorporels qui comprennent (enseigne / le nom commercial / la clientèle et l’achalandage / les brevet / les licences / les marques / les dessins et modèles industriels et les droits de propriété intellectuel).

Dans le cadre d’une cession de FDC et afin qu’elle se réalise dans les meilleures conditions, il est nécessaire de caractériser avec précision les différents éléments constituant le FDC.

Il faut donc s’assurer de la désignation exacte des éléments du FDC – de la propriété du cédant des éléments du FDC.

Il faut également s’assurer que l’objet du FDC est licite / que l’activité commerciale est licite.

Avant de réaliser la cession 

• Es un FDC ? Y a-t-il une activité commerciale ? Est-elle licite ?

Si l’activité du fond n’est pas commerciale – pas de cession de FDC – sont exclues du champ d’application de la cession de FDC, la cession d’établissement artisanaux / de clientèle civile / les entreprises publiques etc…

L’activité exercée ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

• Une cession de FDC ne peut porter que sur un commerce dont l’activité est licite.

Un seul élément est commun à tous les éléments de fonds de commerce en plus d’être nécessaire, la clientèle.

• Il n’y a pas de FDC lorsqu’il n’y a pas ou plus de clientèle qui s’y trouve attaché.

« De tous les éléments, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un fond ne saurait exister » - 15 fév. 1937 réf S.1937,1 – 169.

Pour certains auteurs, la clientèle est le FDC. Elle se constitue de l’ensemble des personnes qui se fournisse chez un commerçant ou on recourt à ces services – elle se différencie de l’achalandage constitué par la clientèle potentiel de passage dont pourra bénéficier un commerçant.

La disparition de la clientèle a pour conséquence la fermeture du fond et l’arrêt de l’exploitation. La clientèle c’est la valeur patrimoniale du FDC.