KG

Preis, Art der Waren/Dienstleistungen, Qualität, Quantität, Geschäftsbedingungen (z.B. Garantie), Absatzmärkte und Absatzkanäle, Bezugsquellen, Lieferbereitschaft, freie Beschaffung von Produktionsfaktoren

Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen. Auch bei blossen Preisempfehlungen, sofern sie tatsächlich befolgt werden. Darunter fallen auch Abreden betreffend Preiskomponenten und Rabatten. Bei Kalkulationshilfen ist entscheidend, ob damit indirekt Preiselemente oder Preisempfehlungen festgelegt werden

Abreden über die Einschränkung von Mengen (Beschränkung des Angebots)

Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern

Umfasst alle Waren und Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften (z.B. Preis, Qualität) oder ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (VKU 11 III lit. a, Bedarfsmarktkonzept)

➔ SSNIP-Test und Kreuzpreiselastizität: Wird von Wettbewerbsbehörden angewendet. Ist eine Preiserhöhung profitabel oder wechseln dann viele Kunden zu einem anderen Produkt? Wie wirkt sich die Preisänderung eines Gutes auf die Nachfrage eines anderen Guts aus? Bei positives Kreuzpreiselastizität, d.h. wenn der Preis des Erstprodukts steigt, nimmt die Nachfrage nach dem Alternativprodukt zu, gehören die Produkte demselben Markt an.

• Aktueller Wettbewerb: Gibt es Händler der gleichen Marktstufe, die nicht an der Abrede beteiligt sind und die für die Marktgegenseite ausreichende Wahlmöglichkeit darstellen, um einen gewissen Druck auszuüben, also genügend Konkurrenz schaffen? Prüfung der Marktanteile in relativer und absoluter Hinsicht. Hier allenfalls auch Intra- und Interbrand-Wettbewerb erwähnen:

▪ Intrabrand: Wettbewerb zwischen den Erzeugnissen derselben Marke

▪ Interbrand: Wettbewerb zwischen Gütern verschiedener Marken

• Potenzieller Wettbewerb: Rechtliche und/oder tatsächliche Marktzutrittsschranken prüfen

• Innenwettbewerb i.e.S.: Halten sich die Parteien an die Abrede?

• Teil-/Restwettbewerb: Findet Restwettbewerb bezüglich anderer, nicht durch die Abrede betroffener Parameter (z.B. Beratung, Service oder Qualität) weiterhin statt?

▪ Vorliegen eines Effizienzgrundes gem. lit. a (Geeignet, um effizienzsteigernde Wirkung zu entfalten), möglicherweise auch mehrere einschlägig. Abschliessende Aufzählung.

▪ Notwendigkeit (lit. a), um die effizienzsteigernde Wirkung zu erreichen (kein milderes Mittel mit derselben Wirkung)

▪ Keine Möglichkeit der Wettbewerbsbeseitigung (lit. b), was aber klar ist, denn bei harten Kartellen ist die Effizienzrechtfertigung ohnehin nicht möglich. Somit nicht zu prüfen.

Marktmacht liegt bei Fähigkeit Menge und Preis zu beeinflussen vor (Unabhängigkeit von anderen, KG 4 II). Es muss eine qualifizierte Marktmacht vorliegen. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter unabhängig von anderen nach eigenem Gutdünken festlegen.

a. Aktueller Wettbewerb als Ausgangspunkt:

• • Marktstruktur: Der aktuelle (absolute und relative Marktanteile) Wettbewerb ist einzuschätzen. Ab 50 % Indiz für Marktbeherrschung, ausser es liegen besondere Umstände vor, um sie verneinen zu können. Marktbeherrschung aber auch z.B., wenn Unternehmen 30 % Marktanteil besitzt und diverse kleine Konkurrenzunternehmen nur 5 %.
• • Unternehmensstruktur des fraglichen Unternehmens aber auch der Konkurrenz auf diesem Markt: z.B. Finanzkraft, technologischer Vorsprung, Markenportfolio (Schutzrechte), Rohstoffressourcen, Infrastruktur

b. Potenzieller Wettbewerb kann auch gegen Marktbeherrschung sprechen:

• • Marktzutritts- und Marktaustrittschancen (konkrete Anhaltspunkte und nicht rein theoretische Möglichkeiten für Zutritte in den fraglichen Markt nötig): Bestehen Markteintrittsschranken für neue Wettbewerber? Gab es in der Vergangenheit Markteintritte? Ist mit neuen Markteintritten zu rechnen?
• ▪ Rechtlich: Importbeschränkungen, staatliche Monopole, Immaterialgüterrechte
• ▪ Faktisch: Economies of scale and scope

c. Stellung der Marktgegenseite:

• • Möglichkeit der Disziplinierung durch die vorhandene Marktgegenseite, falls nur wenig aktueller/potenzieller Wettbewerb (muss einigermassen organisiert sein)

a. Kollektive Marktbeherrschung

Bei kollektiver Marktbeherrschung durch mehrere Unternehmen: Kriterien sind Anzahl der Beteiligten, Marktanteile, Stellung der Marktgegenseite. Hier ist die Abgrenzung zwischen zulässigem Parallelverhalten und kartellrechtswidriger Wettbewerbsabrede relevant. Unter Umständen liegt ein Verstoss gegen KG 5 und KG 7 vor.

b. Nachfragemacht

Nachfragemacht: Marktbeherrschende Stellung ist auch auf der Nachfrageseite möglich (bspw. Detailhändler vs. Firmen).

Grundsätzlich sind marktbeherrschende Unternehmen zulässig. Nur gewisse Verhaltensweisen solcher Unternehmen sind rechtswidrig.

▪ Behinderungsmissbrauch: Richtet sich gegen Konkurrenten (z.B. Kampfpreisunterbietung in Verdrängungsabsicht). Potenziellen/Aktuellen Wettbewerbern wird die Aufnahme/Ausübung des Wettbewerbs erschwert/verunmöglicht

▪ Ausbeutungsmissbrauch: Richtet sich gegen Marktgegenseite, also gegen Abnehmer oder Lieferanten

▪ Marktstrukturmissbrauch: Struktur des Marktes wird verschlechtert (Heute nicht mehr relevant aufgrund der Fusionskontrolle)

kann missbräuchlich sein, wenn sie darauf zielt, Konkurrenten vom Markt zu drängen oder ihnen den Marktzugang zu versperren, z.B. indem ein wichtiges Vorprodukt vorenthalten wird. Auch das Vorenthalten von Patenten kann missbräuchlich sein, wenn sie nur dazu genutzt werden, um die Konkurrenz zu behindern und dem Marktbeherrscher selbst gar nichts bringen. Es ist auch an die Versagung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung zu denken (essential facility). Wird der Zugang diesbezüglich verweigert, so kann der Marktbeherrscher Markteintritte potenzieller und aktueller Konkurrenten verunmöglichen. Man denke an Lizenzvertragsrecht!

(1) Verweigerung der Geschäftsbeziehung (tatsächlich: Kontaktaufnahme also notwendig)

(2) Verweigerung betrifft einen Input, der objektiv notwendig ist, um auf einem nachgelagerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrenzieren zu können (Wenn es kein Substitut gibt)

(3) Verweigerung hat wettbewerbsbehindernde Effekte: Verdrängungseffekt

Essential Facilities Doktrin:

(1) Kontrolle einer wesentlichen Einrichtung (z.B. Bahnhof, Hafen, Netzwerk), also Unabdingbarkeit einer wesentlichen Einrichtung zur Ausführung gewisser Markthandlungen

(2) Keine sinnvolle Möglichkeit zur Duplizierung

(3) Zugangsverweigerung trotz Zumutbarkeit der Bereitstellung der Einrichtung

Folge: Allenfalls Kontrahierungszwang zu angemessenen Konditionen (KG 13 lit. b) Anwendungsfall des Behinderungsmissbrauchs.

Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Behinderungsmissbrauch). Ungleichbehandlung wird dann unzulässig, wenn sie sachlich nicht gerechtfertigt werden kann. Unzulässig ist die gezielte Besser- oder Schlechterstellung bestimmter Geschäftspartner, sofern sie sich spürbar auswirkt.

Zu denken ist z.B. an die Unzulässigkeit von Treuerabatten, welche Abnehmern unabhängig von der Menge dafür belohnen, dass sie alle ihre Bezüge beim gleichen marktbeherrschenden Unternehmen tätigen.

(1) Betroffenheit von Handelspartnern: Genügt, wenn das Unternehmen das Unternehmen, das diskriminiert wird, vergebens versucht hat, mit dem marktbeherrschenden Unternehmen bzgl. der fraglichen Leistung zu einer Einigung zu kommen

(2) Benachteiligung der Marktgegenseite in diskriminierender Weise (direkte oder indirekte Diskriminierung), wobei das Diskriminierungsverbot auch greift, wenn das marktbeherrschende Unternehmen die zum gleichen Konzern gehörenden Gesellschaft anders behandelt als deren Konkurrenten

(3) Wettbewerbsbehinderung

Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Ausbeutungsmissbrauch).

(1) Preise oder Geschäftsbedingungen

(2) Unangemessenheit der Preise/Geschäftsbedingungen: Bei Preisen ist das Vergleichsmarktkonzept anwendbar (Vergleich auf räumlichem, sachlichem und zeitlichem Markt). Ausserdem gilt das Prinzip der Kostenbegrenzung: Es werden die Kosten ermittelt, welche für die Herstellung des betreffenden Guts erforderlich sind. Übersteigt der Verkaufspreis die Kosten zzgl. eines angemessenen Gewinns, liegt missbräuchliches Preisniveau vor.

Konditionen sind dann unangemessen, wenn sie offensichtlich unbillig oder unverhältnismässig sind. Folglich ist eine Abwägung der Interessen der Handelspartner vorzunehmen.

(3) Erzwingung durch das marktbeherrschende Unternehmen: Ausreichend, wenn das marktbeherrschende Unternehmen in der Lage ist, seinen Geschäftspartner zur Annahme zu veranlassen oder wenn der Geschäftspartner keine zumutbare Ausweichmöglichkeit hat

Kampfpreise sind missbräuchlich, wenn der Marktbeherrscher unter seinen eigenen Kosten verkauft und kein sachlicher Grund dafür vorliegt (Behinderungsmissbrauch). Das Verhalten ist also nur darauf ausgerichtet, Wettbewerber vom Markt zu drängen oder potenzielle Wettbewerber von der Aufnahme des Wettbewerbs abzuhalten. Auch mit sonstigen Geschäftsbedingungen möglich. Voraussetzungen:

(1) Verkauf unter eigenen Kosten, ohne sachlichen Grund dafür

(2) Verdrängungsabsicht gegen aktuelle/potenzielle schwächere Mitwettbewerber

(3) Keine Aussicht durch das Verhalten kurzfristig Gewinne zu maximieren

(4) Nach Verdrängung kann Unternehmen Preise wieder anheben, allenfalls über das ursprüngliche Niveau

Angebot wird künstlich verknappt.

Wird ein Kunde dazu verpflichtet, zusätzlich zu dem Produkt, das er erwerben möchte, ein anderes, eigentlich nicht gewünschtes Produkt zu erwerben, liegt ein Ausbeutungstatbestand vor. Gleichzeitig kann ein Behinderungsmissbrauch vorliegen: Wird eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Produkt A nämlich dazu eingesetzt, den Kunden auch Produkt B zu verkaufen, wird für konkurrierende Hersteller des Produkts B der Markt verschlossen.

(1) Koppelndes und gekoppeltes Gut sind getrennte Güter (könnten auch getrennt verkauft werden)

(2) Anbieter nimmt eine Kopplung der beiden Güter vor, was einen wettbewerbsbeschränkenden Effekt hat Zulässig ist die Kopplung, wenn die gekoppelte Leistung ist zur Erbringung der Hauptleistung zwingend notwendig ist.