OR AT

• Auslegung ex tunc
• Auslegung nach Treu und Glauben
• ganzheitliche Auslegung
• gesetzeskonforme Auslegung
• Unklarheitenregel (Unklare Formulierungen werden dem Erklärenden entgegengehalten)

Wenn die Veränderung der Verhältnisse: 

1. nachträglich geschah
2. unvorhersehbar war
3. eine gravierende Äquivalenzstörung bewirkt

Die Berufung darauf darf zudem nicht widersprüchliches Parteiverhalten darstellen.

nicht eingeschrieben: gilt als zugegangen, wenn mit der Leerung des Empfängerbriefkasten gerechnet werden darf,

eingeschrieben: wenn der Brief tatsächlich zugestellt wird (Übergabe) oder andernfalls, sobald der Empfänger gemäss Abholungseinladung bei der Poststelle davon Kenntnis nehmen kann (i.d.R. 1 Tag nachdem die Abholungseinladung im Briefkasten liegt).

Vorladungen, Verfügungen und Entscheide; Mietzinserhöhungen (OR 269d) und Zahlungsaufforderung bei Mietzinsrückständen (OR 257d Abs. 1): wenn die Sendung tatsächlich abgeholt wird oder am letzten Tag der Abholfrist (Zustellungsfiktion).

vgl. OR 1 f.

• Austausch
• übereinstimmender
• Willensäusserungen
• (mit Rechtsbindungswillen)
• über die wesentlichen Vertragsbestandteile
• zwischen Rechts- und Handlungsfähigen Personen

natürlicher Konsens: Erklärender und Empfänger stimmen in ihrem tatsächlichen und gegenseitig bekundeten Willen überein.

Beispiel: Erklärender meint A, sagt A; Empfänger versteht A, akzeptiert A.

normativer Konsens: Empfänger versteht Erklärenden anders als es dieser gemeint hat. Durfte und musste der Empfänger die Willenskundgabe des Erklärenden so verstehen, wie er es verstanden hat (objektiver Sinn nach Vertrauensprinzip), liegt ein normativer Konsens vor.

Beispiel: Erklärender meint A, sagt B; Empfänger versteht B, akzeptiert B.

offener Dissens: Parteien verstehen, dass sie sich nicht einig sind (agree to disagree). 

Beispiel: Erklärender sagt A; meint A; Empfänger versteht A, will aber B und akzeptiert nicht.

versteckter Dissens: Einer Partei bleibt die Nichtübereinstimmung verborgen. Es kann durch normativen Konsens zum Vertragsschluss kommen.

Beispiel: 

Erklärender sagt (nach dem Vertrauensprinzip) A; meint B; Empfänger versteht A, und akzeptiert A. Es kommt zum Vertragsschluss.

Erklärender sagt (nach dem Vertrauensprinzip) B; meint B; Empfänger versteht A, und akzeptiert A. Es kommt nicht zum Vertragsschluss (kein normativer Konsens).

BGE 119 II 135:

objektiv wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii)

subjektiv wesentlichen Vertragsbestandteile (die ihrer Natur nach ein Element des Vertages darstellen)

BGer: Der Empfänger des Bestätigungsschreibens hat dessen Inhalt auf seine Übereinstimmung mit dem (mündlichen) Vertrag zu prüfen. Folglich kann dem Bestätigungsschreiben dann konstitutive Wirkung zukommen, wenn dessen Empfänger nicht widerspricht.

Ausnahme: keine konstitutive Wirkung kann einem abweichenden Bestätigungsschrieben zukommen, dass derart stark vom mündlichen Vertrag abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mit einem Einverständnis gerechnet werden durfte.

A könnte aus der culpa in contrahendo (cic) Schadenersatz beanspruchen. Diese stützt sich auf die Überlegung, dass die Parteien auch schon während Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben (insb. Pflicht zum ernsthaften Verhandeln).

Zu ersetzen ist grundsätzlich das negative Interesse. Der Geschädigte ist so zu stellen, als ob er nie in Vertragsverhandlungen eingetreten wäre.

Wenn sich der Kunde mit den AGB einverstanden erklärt, ohne von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.

pro memoria:

Wenn der Kunde von den AGB keine Kenntnis nehmen konnte (z.B. erst auf der Quittung ersichtlich) sind sie nicht Vertragsbestandteil geworden.

Bei Globalübernahmen, werden diejenigen Klauseln nicht Vertragsbestandteil, mit welchen der Kunde nicht gerechnet hat und auch nicht rechnen musste (weil sie ungewöhnlich sind).

AGB-Klauseln die Vertragsbestandteil wurden (tatsächliche Kenntnisnahme oder Globalübernahme und nicht ungewöhnlich), sind bei Mehrdeutigkeit so auszulegen, wie es für den Kunden am günstigen ist. Der Erklärende (AGB-Verfasser) hat sich damit die Unklarheit seiner Klauseln entgegenhalten zu lassen.

UWG 8 (seit 1. Juli 2012): wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischenden vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen, handelt unlauter.

Den Gerichten steht es damit offen, den Inhalt der AGB auf ein erhebliches & ungerechtfertigtes Missverhältnis hin (offen) zu überprüfen.

Abgrenzung:

Geltungskontrolle: Frage ob AGB überhaupt Vertragsbestandteil geworden sind (tatsächliche Kenntnisnahme oder Globalübernahme & Ungewöhnlichkeitsregel)

verdeckte Inhaltskontrolle: Frage wie unklare AGB-Klauseln zu verstehen sind (Unklarkeitenregel).

OR 18 Abs. 1: ein simuliertes Geschäft ist unwirksam (kein Konsens).

OR 18 Abs. 1: das dissimulierte Geschäft ist grundsätzlich wirksam (tatsächlicher Konsens). Es kann aber unter Umständen Ungültig sein, weil z.B. Formvorschriften verletzt sind.

Die Zession ist ein Verfügungsgeschäft. Mit ihr wird die Forderung "übertragen".

Der Zession liegt ein Verpflichtungsgeschäft zugrunde (Verpflichtung die Forderung zu übertragen). Dieses pactum de cedendo kann beispielsweise ein Forderungskauf, eine Schenkung, eine Übertragung an Zahlungs Statt oder zahlungshalber sein.

Aus Gründen des Verkehrsschutzes bedarf es für die Zession stets der schriftlichen Form, d.h. es muss die einfache Schriftlichkeit nach OR 13 ff. eingehalten werden. 

Zu beachten ist, dass das Verpflichtungsgeschäft (pactum de cedendo) formlos gültg ist (OR 165 Abs. 2).

Grundsatz: Ja. Die Forderungen müssen abtretbar, der Schuldner, der Rechtsgrund sowie Höhe der Forderung zumindest bestimmbar sein.

Ausnahme: Einschränkung von ZGB 27 Abs. 2 (übermässige Bindung) und OR 20 (Unmöglichkeit).

Bei einer Globalzession tritt der Zedent dem Zessionar eine unbestimmte Vielzahl von bestehenden oder künftigen Forderungen ab.

Die Schranke von ZGB 27 Abs. 2 verbietet eine übermässige persönliche Bindung, deshalb muss die Globalzession in zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht beschränkt sein (nicht: alle zukünftige Forderungen aus geschäftlicher Tätigkeit).

Kettenzession: Eine Forderung wird mehrmals hintereinander übertragen.

Mehrfachzession: Der Zedent überträgt die Forderung auf mehrere Zessionare.

Ja. Durch Gesetz, vertragliche Vereinbarung (pactum de non cedendo) oder aus der Natur des Rechtsgeschäfts kann die Zession ausgeschlossen sein. Die Zession einer nicht abtretbaren Forderung ist ungültig.

Gesetz: z.B. OR 325 Abs. 1 und 2 (künftige Lohnforderungen zur Sicherung)

Nein. Weder Gestaltungsrechte (z.B. Kündigung) noch dingliche Ansprüche (z.B. Besitz) können auf dem Weg der Zession übertragen werden. Nur Forderungen können zediert werden.

Neben dem Gläubigerwechsel und sofern die Parteien nicht Abweichendes vereinbart haben, gehen mit dem Forderungsübergang auch

die Neben- und Vorzugsrechte

mit der Forderung verbundenen Gestaltungsrechte über.

Lediglich Rechte höchstpersönlicher Natur, welche untrennbar mit dem Zedenten verbunden sind, bleiben vom Übergang ausgeschlossen.

Der gutgläubige Schuldner kann sich durch Leistung an den Zedenten befreien (OR 167). Sein guter Glaube wird durch die Mitteilung der Zession zerstört. Fortan kann der Schuldner nur noch an den Zessionar befreiend leisten.

Ist unklar an wem die Forderung zusteht, kann der Schuldner sich durch Hinterlegung befreien (Prätendentenstreit, OR 168).

Dem Schuldner stehen zudem diejenigen Einreden, welche ihm gegen den Zedenten zustanden, auch gegenüber dem Zessionar zu (OR 169).

Rechtsscheinhaftung: Hat der Schuldner eine zedierte Forderung schriftlich anerkannt, kann ihn der Zessionar darauf behaften, auch wenn die Schuld tatsächlich gar nicht existiert (OR 18 Abs. 2).

unwirksames Abtretungsverbot: Haben Schuldner und Zedent ein Abtretungsverbot vereinbart (pactum de non cedendo) es aber nicht auf der Schuldurkunde vermerkt, kann dem Zessionar das Abtretungsverbot nicht entgegengehalten werden.

Nur bei der entgeltlichen Zession (OR 171 Abs. 1).

Nur wenn sich der Zedent bei der entgeltlicher Zession ausdrücklich dazu verpflichtet.

Der Zedent hat nur bis zur Höhe des empfangenen Gegenwerts einzustehen (OR 173 Abs. 1).

Ein Gläubigerwechsel ohne Abtretung findet beispielsweise bei

• der Universalsukzession (z.B. ZGB 560)
• der Vertragsübernahme (OR 263, 292 und 333 Abs. 1)
• der Legalzession (OR 166)
• Gläubigerwechsel durch Urteil (OR 166) statt.

umstritten: BGer ging lange von abstraktem Charakter der Zession aus, später liess es die Frage ausdrücklich offen.

ist die Zession abstrakt, hängt ihre Gültigkeit nicht von der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäfts (pactum de cedendo) ab.