Öffentliches Wirtschaftsrecht

Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist eine auf übereinstimmenden Willensäusserungen von zwei oder mehreren Parteien beruhende Vereinbarung, welche die Regelung einer konkreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehung zum Gegenstand hat. Im Einzelfall kann – wie hier – die Abgrenzung zur Verfügung Schwierigkeiten bereiten. Folgende Kriterien sind für die Abgrenzung relevant:

1. Verfahren;
2. Einseitigkeit;
3. Freiwilligkeit;
4. Form;
5. Inhaltliche Gestaltungsfreiheit

Grundsatz der «staatsfreien Wirtschaftsordnung»?
- Grundentscheid für eine privatwirtschaftliche Wirtschaftsordnung
- Gewährleistung der Wirtschaftsfreiheit und Schutz der Wettbewerbswirtschaft

Subsidiaritätsprinzip?
- Tätigkeit wird sofern möglich von der kleineren Einheit ausgeübt.
- Im Verhältnis Staat/Private sind private Unternehmen die «kleinere Einheit»
- Staatliche Tätigkeit nur bei Marktversagen

BGer:
- unternehmerisches Staatshandeln als gelebte Praxis
- im Rahmen des System des (nicht staats-) freien Wettbewerbs zulässig
- BV 94 hat keine privatwirtschaftliche Schutzordnung, sondern sieht nur Wettbewerb vor, welcher nicht zwingend staatsfrei sein muss

BGE 138 I 378: «Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) darstellt, solange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird (E. 6.2).»

Kritik:
- Unternehmerisches Staatshandeln als solches gerät in Konflikt mit der Wirtschaftsfreiheit.
- BV 27 schützt wirtschaftliche Beziehungen.
- Durch den Eintritt des Staates in den Wettbewerb verlieren private Unternehmen Vertragspartner. 

gesetzliche Grundlage:

- Lehre: formell-gesetzliche Grundlage (Parlament muss Entscheid treffen, ob Staatsbetrieb in Wettbewerb eintritt oder nicht, Regierung (= Verordnung) genügt nicht)
- Unabhängig, ob Staatshandeln ein Grundrechtseingriff darstellt (BGE 138 I 378 Glarnersach)
- Normendichte (keine hohe Voraussetzungen, Gesetz muss Tätigkeitsbereiche des Gemeinwesens allgemein beschreiben, Glarnersach hat einzelne Versicherungen nicht im Gesetz umschrieben)

öffentliches Interesse (BV 5)

- Nach neuerer Praxis auch betriebswirtschaftliche Interessen (BGE 138 I 378 [Glarnersach])
- Rein fiskalische Interessen umstritten (von BGE offengelassen)
fiskalisch = Betrieb muss verdientes Geld den Kantonen abliefern (= Geldbeschaffung)
- Genaue Anforderungen an das Vorliegen eines öffentlichen Interessens sind umstritten

- Bundesgericht: Es obliegt in erster Linie dem politischen Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber, das massgebliche öffentliche Interesse zu bestimmen (BGE 138 I 378 E. 8.2) - Kriterium öffentliches Interesse wird mit gesetzlichen Grundlage vereint

Verhältnismässigkeit (BV 5)
- Eingesetzte Mittel müssen mit der Privatwirtschaftsordnung kompatibel sein
- Teil der Lehre: «ausgedehnte Staatswirtschaft» verboten
- Insgesamt unklar
- Glarnersach hat Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit nicht normal durchgeprüft, sondern nur gesagt, dass es zu keiner Verstaatlichung eines Wirtschaftszweiges (oder weiter Teile) kommen darf. Glarnersach hat dem standgehalten. BGE hat nicht damit gerechnet, dass private Konkurrenz völlig ausgegrenzt wurde

Wettbewerbsneutralität

BV 27 i. V. m. BV 94 = negative Wettbewerbsgarantie:

- Verbot von Regelungen und Massnahmen, die den Wettbewerb unter privaten Wirtschaftssubjekten verzerren
- Staatliches Handeln muss grundsätzlich wettbewerbsneutral sein

 Keine systematische Quersubventionierung als Teil der Wettbewerbsneutralität; Monopolverdienst darf nicht für Tätigkeit im Wettbewerb verwendet werden

Glarnersach hat die Tätigkeit kalkulatorisch getrennt, aber nicht organisatorisch (bsp. Tochtergesellschaft gründen, welche Wettbewerbsbereich übernimmt - Kt. Bern hat dies so)
Kalkulatorische Trennung reicht gemäss BGE

Faktische Vorteile der Staatsunternehmen
- Kundenkontakte (Möglichkeit von Kombiprodukten)
- Infrastruktur
- Marktrelevante Informationen

- umfassende Bindung an die Grundrechte, wenn das Unternehmen eine Staatsaufgabe (im Wettbewerb oder im Monopol) wahrnimmt (BV 35 II)

• Wenn ein staatlich beherrschtes Unternehmen eine private Tätigkeit im Wettbewerb ausübt, lässt sich allenfalls aus dem Privatrecht eine Kontrahierungspflicht ableiten:

- Öffentliches Angebot:
- Gut des täglichen Bedarfs;
- Keine sachlichen Gründe für die Verweigerung des Vertragsschlusses;
- Keine Ausweichmöglichkeiten bzw. marktbeherrschende Stellung des öffentlichen Unternehmens.

Bundesgericht: lässt es offen, ob sich staatliche Unternehmen wie Private auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können.

 liegt vor, wenn das Gemeinwesen auf dem freien Markt als Nachfrager auftritt, um für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben gegen Entgelt Mittel zu erwerben.

Staat als Nachfrager von wirtschaftlichen Leistungen − Volkswirtschaftlich grosser Bedeutung (2015 hat Staat für 5.651 Mrd. Güter eingekauft, v. a. astra; gesamte CH = Güter für 40 Mrd. jährlich beschafft durch Kt., Gemeinde & Bund)
− Seit den 1990er Jahren dichtes Netz an Rechtsgrundlagen

Subjektiver Geltungsbereich

- Art. 2 BöB - Zentrale und dezentrale Bundesverwaltung sowie öffentliche, vom Bund beherrschte Unternehmen in den Bereichen Wasser- und Energieversorgung, Verkehrsinfrastruktur und Telekommunikation
- Ausnahmsweise für alle Verwaltungseinheiten des Bundes Gültigkeit (Art. 32 lit. a Ziff. 2 VöB)
- Kantonale und kommunale Beschaffung ergibt sich der subjektive Geltungsbereich aus Art. 8 IVöB

Objektiver Geltungsbereich … ist gegen, bei der öffentlichen Beschaffung von Mitteln auf dem freien Markt zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Voraussetzungen:
- Auftragskategorien: Bauwerk, Dienstleistungen, Lieferung
- Schwellenwert

→ nationale Beschaffung: Art. 2a VöB
→ kantonale und kommunale Beschaffung: Anhänge 1 und 2 IVö

1. Untersteht die Vergabestelle den Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen? Zentralverwaltung: ja Dezentralverwaltung: Swisscom / SBB muss im Einzelfall abgeklärt werden

2. Untersteht der Auftrag den Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen?

3. Ist massgeblicher Schwellenwert überschritten?
Lieferungen/DL Bund: Fr. 230'000.00 Bauaufträge
Bund: 8.7 Mio. Schritte

1-3 = Geltungsbereich Schritt

4 = Bestimmung massgebliche Verfahrensart 

… es wird unterschieden zwischen Verfahren mit und ohne öffentliche Ausschreibung

mit: 

- selektives Verfahren 
- Offenes Verfahren 
 

ohne: 

- freihändiges Verfahren
- Einladungsverfahren

Selektives Verfahren
- Art. 15 BöB
- Phase 1: Interessenten stellen Antrag auf Teilnahme an der Ausschreibung Prüfung Eignung der Interessenten (= Präqualifikationsverfahren)

- Phase 2: Einladung durch Behörde von ausgewählten Interessenten zur Angebotseinreichung

Ausnahmsweise Beschränkung der Anzahl Angebotsabgaben zulässig (wenn sonst nicht effizient und Beschränkung bereits mit Ausschreibung kommuniziert wurde)

Offenes Verfahren

- Art. 14 BöB - Alle Interessenten können ein Angebot einreichen
- Viel aufwändiger für Vergabestelle;

→ Freie Wahl zwischen offenem und selektivem Verfahren;

→ Lehre ist der Meinung, dass offenes Verfahren gewählt werden soll (Wettbewerb)

Freihändiges Verfahren

- Art. 16 BöB
- Direkte Vergabe eines Auftrages an einen Anbieter
- Voraussetzungen für Zulässigkeit auf Verordnungsstufe geregelt (Art. 13 Abs 1, Art. 36 Abs. 2 VöB)
- Z. B. aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten oder wegen Dringlichkeit

Einladungsverfahren

- Art. 35 VöB
- Einladung zur Angebotsabgabe von wenn möglich mindestens drei Anbieter
- Zulässigkeit gemäss Art. 35 Abs. 3 BöB und bei Aufträgen, bei welchen das freihändige Verfahren zulässig ist.

Vergaberecht keine Anwendung: Keine Ausschreibung bsp. wenn kein Mittelfluss vom Staat zu Privaten

Zuschlag für einen Auftrag erfolgt als Verfügung des öffentlichen Rechts, basierend auf diesem wird zwischen dem Anbieter und der Vergabebehörde ein privatrechtlicher Beschaffungsvertrag abgeschlossen

• Zeitpunkt: Vertragspartner und Leistung/Gegenleistung muss bekannt sein
• Wiederruf bei nachträglicher Feststellung eines Fehlers oder Abbruch des Verfahrens Art. 11 BöB
• Zuschlag keine Kontrahierungspflicht für Vergabebehörde
• Verbot der Verhandlung
• Zuschlag für wirtschaftlich günstigstes Angebot 

- Öffentliche Ausschreibung im Amtsblatt und www.simap.ch
- Nennung Eignungs- und Zuschlagskriterien
- Zuschlag ist wiederum zu publizieren
- Angebot in schriftlicher Form einreichen
- Keine Verhandlung zwischen Anbieter und Vergabebehörde

1. Individualrechtliche Dimension

beinhaltet sachlichen und persönlichen Schutzbereich:
Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV): Schutz der privatwirtschaftlichen Betätigung, Gleichbehandlung direkter Konkurrenten; bedingter Anspruch auf Benützung öffentlicher Sachen im gesteigerten Gemeingebrauch 

2. Institutionelle Dimension

Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV): Wirtschaftsordnung des freien Wettbewerbs; Verbot staatlicher Wirtschaftslenkung; Eingriff nur bei grundsatzkonformen Massnahmen erlaubt 

3. Bundesstaatliche Dimension

Einheitlicher (interkantonaler) Wirtschaftsraum (Art. 95 Abs. 2 BV), vgl. Binnenmarktgesetz

 1.Privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit, die auf Gewinn oder Erwerbseinkommen abzielt. Geschützt ist sowohl die Berufswahlfreiheit, der freie Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit wie auch deren 

2.  Gleichbehandlung direkter Konkurrenten:

Gleichbehandlung von Angehörigen „der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen“. (BGE 125 I 431). Eine absolute Gleichbehandlung wird nicht verlangt, jedoch bedarf eine Ungleichbehandlung im Schutzbereich von Art. 27 BV einer besonders qualifizierten Begründung 

3. Bedingter Anspruch auf Nutzung des öffentlichen Grundes:

wer zur Ausübung eines Freiheitsrechts den öffentlichen Grund (im gesteigerten Gemeingebrauch) nutzen will, hat einen bedingten Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung (Leistungsgrundrecht!) (bei Verweigerung der Bewilligung, liegt Eingriff in die WF vor) bedingter Anspruch, da es um die Ausübung der Wirtschaftsfreiheit geht. Kein Anspruch auf: Sondernutzungskonzession, Subvention etc. In der Regel sind die Grundrechte Abwehrrechte, hier würde aber ein Leistungsrecht vorliegen.

Privat: 

Tätigkeit, die weder der Erfüllung einer staatlichen oder kommunalen, öffentlich-rechtlich übertragenen Aufgabe, noch eine Tätigkeit im Monopolbereich darstellt. Ausgenommen vom Schutzbereich sind: Notare, unentgeltlicher Rechtsbeistand, Gerichtsdolmetscher, Beamtenfunktionen, kantonaler oder gemeindlicher Kaminfeger

Beispiel: wenn dem Notar eine Wohnsitzpflicht auferlegt wird, kann er sich auf die Verletzung der Niederlassungsfreiheit berufen. Beispiel, wo der Staat gleichzeitig eine öffentlich- und privatrechtliche Aufgabe ausführt: EKZ-Gesetz ZH: Versorgung des Kantons mit elektronischer Energie ist Aufgabe des Kantons (Staatsaufgabe), die zusätzliche Option der Wärmeverteilung hingegen kann als eine private Tätigkeit qualifiziert werden. § 2 EKZ

wirtschaftlich: Tätigkeit, die Güter oder DL erstellen, mit der Absicht, ein Einkommen zu erzielen.

- Abweichungen sind nur zulässig, wenn qualifizierte Gründe dafür sprechen; Gleichbehandlung in BV 94 ist stärker als die allgemeine Gleichbehandlung in BV 8

Qualifikation direkte Konkurrenten:

- Bäckereien/Konditoreien und Bäckereien/Konditoreien mit angegliedertem Gastwirtschaftsbetrieb (BGE 120 Ia 236 E. 1, 238);

- Taxis mit und Taxis ohne Funkanschluss (BGE 121 I 129 E. 4, 136 ff.);

- bestimmten Zirkusbetrieben (BGE 121 I 279 E. 5 u. 6, 286 ff.) und

- Geschäften in Zentren des öffentlichen Verkehrs und Betrieben in deren engerer Umgebung (BGE 125 I 431 E. 4, 435 ff.).

Qualifikation als keine direkten Konkurrenten:

- Ärzten und Apotheken betr. Medikamentenabgabe (BGer 2A.452/2003;

- Drogerien und Apotheken (BGE 89 I 27 E. 4, 35).

Besonderes Gewicht kommt dem Grundsatz zu, wenn es um die Gewährleistung der Chancengleichheit hinsichtlich Marktzugang geht.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten ist sodann insb. zu beachten bei der Zurverfügungstellung des öffentlichen Grundes zum gesteigerten Gemeingebrauch.

Eine «jedenfalls faktische Ungleichbehandlung» ergibt sich auch daraus, dass die kantonalen und kommunalen Polizeivorschriften vielfach nicht harmonisiert sind. Das BGer verneint eine aus dem Gleichbehandlungsgebot der Kantone fliessende Pflicht der Kantone,

Private Betriebe haben einen Anspruch auf Gleichbehandlung gegenüber Staatsbetrieben, soweit der Staatsbetrieb eine private Aufgabe im Wettbewerb wahrnimmt.

Soweit der Staatsbetrieb eine öffentliche Aufgabe im Wettbewerb wahrnimmt, darf der Gesetzgeber den Staatsbetrieb privilegieren. Das gilt beispielsweise für öffentliche Schulen und Kantonalbanken.  

1. Natürliche Personen mit CH-Bürgerrecht;

2. Natürliche ausländische Personen, soweit sie fremdenpolizeilich uneingeschränkt auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen sind - also über eine Niederlassungsbewilligung verfügen oder - einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung haben (z.B. nach den bilateralen Abkommen mit der EU).

3. Juristische Personen mit Sitz in der CH

4. Juristische Personen des öffentlichen Rechts mit Sitz in CH = umstritten

5. Auch die Frage, ob sich auch ausländische juristische Personen auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können, hat das BGer - abgesehen von jenen Fällen, bei denen ein staatsvertraglicher Anspruch auf wirtschaftliches Tätigwerden in der Schweiz besteht (Art. 5 FZA und Art. 17 ff. Anhang I des FZA) - bisher offengelassen

 Das Gemeinwesen kann sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, da es keine privatwirtschaftliche Tätigkeit ausübt. ABER öffentlich-rechtliche Unternehmen im Wettbewerbsbereich:

1. Massnahmen im sachlichen & persönlichen Schutzbereich ?

• Nein ? -> Kein Eingriff
• Ja ? (siehe 2.)

2. grundsatzkonforme Massnahme ? 

• Ja ? -> Prüfung ob Massnahme Anforderungen gemäss Art. 36 Abs. 1 - 3 BV erfüllt
• Nein ? -> Prüfung ov Abweichung gemäss Art- 94 Abs. 4 BV gerechtfertig ist. 

3. Fazit / Eingriff zulässig / unzulässig

Grundsatzkonfrom und Anforderungen nach Art. 36 Abs. 1 - 3 BV erfüllt -> EIngriff zulässig 

Grundsatzwidrig aber Abweichung nach Art. 94 Abs. 4 BV gerechtfertigt -> EIngriff zulässig 

Erfüllt eine Massnahme nicht Art. 36 Abs. 1 - 3 BV oder lässt sich die grundsatzwidrige nicht mit Art. 94 Abs. 4 BV rechtfertigen so ist der Eingriff unzulässig.

Erlaubt sind nur grundsatzkonforme Eingriffe, d.h. Massnahmen, die den Grundsatz der wettbewerbsorientierten Wirtschaftsordnung wahren wie z.B. Eingriffe aus sozialpolitischen Gründen oder zum Schutz der Polizeigüter (Ruhe, Ordnung, Sicherheit, Gesundheit, Sittlichkeit, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr) Beispiele: Ladenschlussöffnungszeiten, Nachtarbeitsverbote, Reklamevorschriften, Anforderungen an die Ausübung eines Berufes, kantonales Geldspielautomatenverbot, Sicherstellung günstigen Wohnraumes etc. 

Massnahmen, die den freien Wettbewerb verhindern, gewisse Gewerbezweige bevorzugen oder die darauf abzielen, das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (Monopole, zahlenmässige Beschränkung von Anbietern, generelle Verbote bestimmter Wirtschaftsformen, Privilegierung ortsansässiger Anbieter etc. 

 Schrankenregelung bei grundsatzwidrigen Massnahmen (Art. 94 Abs. 4 BV):

Der Bund braucht hierfür eine spezielle Ermächtigung in der Bundesverfassung; für die Kantone sind derartige Massnahmen nur zulässig, wenn sie durch kantonale Regalrechte begründet sind (historisch gewachsene Monopole wie Jagd-, Fischerei-, Bergbau- oder Salzregal; vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Ferner sind auch neue kantonale Monopole aus Gründen des Polizeigüterschutzes oder aus sozialpolitischen Gründen erlaubt (Gebäudeversicherungs- oder Plakatanschlagmonopol)

Prüfung, ob Art. 36 BV eingehalten worden ist; diese Prüfung unterscheidet sich nicht von derjenigen, wie sie auch bei anderen Grundrechten durchgeführt wird

 1. Gesetzliche Grundlage 

- generell-abstrakt + genügend bestimmt
- gesetzesform (Normdichte)
- bei schwerwiegenden Eingriffen = Gesetz im formellen SInn

[Bei der Regelung der Nutzung des öffentlichen Grundes, lässt das BGer die Sachherrschaft an die Stelle der gesetzlichen Grundlage tretten. (Wird in der Lehre aber überwiegend kritisiert)
Dies trifft aber nur auf den Umstand zu ob eine Bewilligungspflicht zulässig ist. Will das Gemeinwesen z.B ein Gebühr einführen reicht die Sachhoheit nicht aus - hier wird eine gesetzl. Grundlage gefordert.]

2. Eingriffsinteresse, öffentliches Interesse

- Schutz von Polizeigüter
- Erfüllung von staatlichen Aufgaben
- Schutz Grundrechte Dritter

3. Verhältnismässigkeit prüfen

- Eignung (Massnahme geeignet, das öff. Interesse zu verwirklichen ?) 

- Erforderlichkeit (Ist die Massnahme in sachlicher, zeitlicher, persönlicher, räumlicher SIcht das mildeste Mittel um das Ziel zu erreichen)

- Zumutbarkeit ( gegeben wenn zw. Eingriff und öffentlichem Interesse ein vernünftiges Verhältnis gegegeben ist. (Interessenabwägung)

(4.) Kerngehalt
Eingriff darf unantastbarer Grundgehalt des Grundrechtes nicht berühren. 

„Formelle Enteignung“: Dem Eigentümer wird ein von der Eigentumsgarantie geschütztes Recht durch einen Hoheitsakt entzogen und gegen Entschädigung auf das Gemeinwesen übertragen; Objekte der formellen Enteignung:

→ alle unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehenden Rechte sein:
- Grundeigentum
- Eigentum an beweglichen Sachen
- beschränkte dingliche Rechte - Nachbarrechte (d.h. Abwehrrechte des Nachbarrechtes [Art. 679 i.V.m. 684 ZGB]) (siehe unten dazu mehr)
- obligatorische Rechte und wohlerworbene Rechte des öffentlichen Rechts
 

→ Massnahmen des Heimatschutzes bewirken meist formelle Enteignungen.

Entschädigung
= objektive (Wert für einen möglichen Käufer) und subjektive Kriterien (persönliches Interesse, das Recht zu behalten) → Enteigneter kann zwischen dem Ersatz es objektiven oder subjektiven Schaden entscheiden.

Dem Eigentümer wird der Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer schwerwiegenden Weise eingeschränkt. Der Eigentümer verfügt zwar formell betrachtet immer noch über die aus der Eigentumsgarantie fliessenden Befugnisse, diese werden aber in einer Art und Weise eingeschränkt, die den Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Liegt eine materielle Enteignung vor, ist diese ebenfalls voll zu entschädigen.

→ materielle Enteignung setzt KEIN Enteignungsverfahren voraus!

Eine materielle Enteignung liegt vor, wenn

1) dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder

2) in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird (insb. unbefristete Bauverbote, die mehr als einen Drittel des Grundstücks betreffen)

3) Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (Sonderopfer) 

Beschränkung der Rechte wirken sich nicht so intensiv aus wie bei einer Enteignung oder dienen dem Schutz von Leib und Leben des Eigentümers. 3 Gründe, dass öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung nicht als materielle Enteignung erscheint:

 bisherige oder künftig sehr wahrscheinliche Gebrauch einer Sache nicht in schwerwiegender Art tangiert,

- kein Sonderopfer

- polizeilich motiviert

-> keine Entschädigung, da Wertgarantie nur volle oder keine Entschädigung kennt. 

-> Wertminderung unter 10 % 

= Sonderfall = TB der formellen Enteignung (Rechte gehen auf Gemeinwesen über)

Das im ZGB verankerte Nachbarrecht verbietet u.a. dem Grundeigentümer die Überschreitung seiner Eigentumsrechte (Art. 679 ZGB) und die übermässige Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn (Art. 684 ZGB)

Voraussetzungen für die Enteignung von Nachbarrechten:

1) die Beeinträchtigungen ist mit dem bestimmungsgemässen Betrieb des öffentlichen Werks verbunden
2) die damit einhergehenden Immissionen sind unvermeidbar
3) die damit einhergehenden Immissionen sind übermassig 

Übermässige Immissionen eines öffentlichen Werkes liegen nur vor, wenn sie

1) einen schweren Schaden verursachen. ( minderung Verkehrswert des Grundstücks um 10 %)
2) für den Nachbarn im Zeitpunkt des Erwerbs, der Miete oder Pacht der Liegenschaft oder der Errichtung eines Gebäudes nicht voraussehbar waren und
3) ihn in spezieller Weise treffen

1. Objektiver Schutzbereich 

- Vermögensrechte des Privatrechts
- wohlerhobene Rechte
- faktische Interessen

Subjektiver Schutzbereich
- Natürliche und juristische Personen des privatrechts
- Gemeinwesen? Frage offen bzw. ungeklärt von bge

Wenn ein Eingriff vorliegt:

1.1 Bestandesgarantie:
Ist der Eingriff gemäss BV 36 gerechtfertigt?

- Gesetzliche Grundlage
- Öffentliches Interesse
- Verhältnismässigkeit (Eignung, Erfoderlichkeit, Zumutbarkei)
- Kerngehalt = Institutgarantie

Wenn Eingriff gemäss BV 36 nicht zulässig ist, muss er unterbleiben!!

Falls Eingriff bereits stattgefunden hat, muss Gemeinwesen mit Staatshaftungsansprüchen rechnen

Wenn Eingriff gemäss BV 36 zulässig, stellt sich die Frage, ob das Gemeinwesen entschädigungspflichtig ist:

Entschädigungspflicht besteht bei

• Formellen Enteignungen (= enteignetes Recht geht auf Gemeinwesen über);
• Materiellen Enteignung;
- kein Übergang des Rechtes auf Gemeinwesen aber
- schwerer Eingriff bzw. erhebliche Wertverminderung und/oder
- Sonderopfer

Keine Entschädigungspflicht besteht für milde Eingriffe ins Eigentum, welche nicht bloss einen Eigentümer treffen.