Baurecht - Öff. Vergaberecht

«Jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen,die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.»

Die Gesellschaftsform spielt bei dieser Definition keine Rolle.

Mit der Submissionspflicht für öffentliche Unternehmen wird bezweckt,

• dass unter anderem der Wettbewerb unterden Anbietern gestärkt
• die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel geförder
• die Gleichbehandlung der Anbieter gewährleistet
• die Transparenz der Submissionsvergabe sichergestellt wird

Das Submissionsrecht dient dabei gleichzeitig als Kontrollinstanz, damit die öffentliche Hand die ihr gegebene Monopolstellung nicht ausnutzen kann. Darüber hinaus leistet das Submissionsrecht indirekt einen Beitrag zur Bekämpfung von Korruption und Insider-Geschäften bei der öffentlichen Beschaffung respektive Vergabe durch die öffentliche Hand.

Einrichtungen des öffentlichen Rechts (EöR) ist eine Einrichtung, die:

• zum besonderen Zweck gegründet wurde, im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen;
• Rechtspersönlichkeit hat; und
• staatsgebunden ist (mehrheitlich staatlich finanziert und beaufsichtigt oder beeinflusst).

STEP 1: Der subjektiven Geltungsbereich klärt wer als öffentlicher Auftraggeber gilt.

STEP 2: Der objektiven Geltungsbereich klärt welche Geschäfte des öffentlichen Unternehmens nach den Bestimmungen des Submissionsrechts vergeben werden müssen. Es geht demnach darum, welche Aufträge als öffentliche Aufträge
gelten und daher dem Submissionsrecht unterstehen und welche eben nicht.(Schwellenwerten)

Ein öffentlicher Auftrag oder eine öffentliche Beschaffung liegt vor, sobald ein öffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben einen synallagmatischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst, gestützt auf den der Wirtschaftsteilnehmer dem Auftraggeber gegen Entrichtung einer Vergütung Bau-, Sach- oder Dienstleistungen erbringt. Ob der öffentliche Auftraggeber die Leistung selber benötigt, verwendet oder konsumiert oder ob er sie mittelbar der unmittelbar Dritten bzw. der Öffentlichkeit zur Verfügung stellt, ist dabei unerheblich.Begriffsnotwendig für den öffentlichen Auftrag ist in erster Linie der wechselseitige Leistungsaustausch (Synallagma)

Kurzgefasst:

Verträge (z.B. keine Rechtssetzungsakte, Pläne und Verordnungen) zwischen Auftraggeberin und Anbieterin (=Beschaffungen auf dem freien Markt; z.B. keine sog.In house Beschaffungen) für eine Leistung der Anbieterin gegen Entgelt der Auftraggeberin (nicht nur Geld, sondern auch geldwerte Vorteile) die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen (konturlos; ggf. bei subj. erfassten Unternehmen.
 

IVöB Art 5bis:

Es wird zwischen einem Staatsvertragsbereich und einem von Staatsverträgen
nicht erfassten Bereich unterschieden.
2 Im Staatsvertragsbereich werden die Verpflichtungen aus den internationalen
Verträgen ins kantonale Recht umgesetzt.
3 Im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich werden die innerstaatlichen
Bestimmungen der Kantone harmonisiert.

 Beispeil : Im Staatsvertrag sind die Schwellenwerten festgelegt

Werden für die Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge vergeben, ist im Staatsvertragsbereich der Gesamtwert der Hoch- und Tiefbauarbeiten massgebend.

Bauaufträge im Staatsvertragsbereich, die je einzeln den Wert von zwei Millionen Franken nicht erreichen und zusammengerechnet 20 Prozent des Wertes des gesamten Bauwerkes nicht überschreiten, müssen mindestens nach den Bestimmungen des von Staatsverträgen nicht erfassten Bereiches vergeben werden (Bagatellklausel).

Gemischte Aufträge (Bauleistungen, Lieferungen und/oder Dienstleistungen in einem Auftrag) sind zulässig und werden als Gesamtgeschäft behandelt, sofern sie nicht dazu dienen, die Bestimmungen von BöB/IVöB zu umgehen

Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leistung (sog.Präponderanz oder Schwergewichtstheorie; Art. 8 Abs. 3 BöB/IVöB)

Angemessenheit ist die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum

Die Unangemessenheit eines Entscheids wird angenommen, wenn dieser sich zwar innerhalb des dem Rechtsanwender eingeräumten Entscheidungsspielraums bewegt, jedoch das Ermessen in diesem Einzelfall unzweckmässig gehandhabt wurde und die konkreten Umstände ungenügend berücksichtigt worden sind. 

Unangemessenheit 
Ausgangspunkt: Ermessen = Wertungsspielräume für den Rechtsanwender betr. Rechtsfolgen − Entschliessungsermessen − Auswahlermessen 
 
 Unangemessenheit = Unzweckmässige Wahl zwischen mehreren rechtlich zulässigen Rechtsfolgen, d.h. einfacher Fehler in der Ermessensausübung 
 
 Wichtige Abgrenzung: − Qualifizierte Fehler in der Ermessensausübung sind Rechtsfehler (Rechtsverletzungen) und nicht blosse Angemessenheitsfehler (Unangemessenheit)! 
Seite 

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Auf Bundesebene erstinstanzlich Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
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Auf Kantonsebene Beschwerde neu nur noch an das kantonale Verwaltungsgericht als
einzige kantonale Instanz (Art. 52 Abs. 1 IVöB)
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Weiterzug an das Bundesgericht ist grundsätzlich nur möglich, wenn

 (i) sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt und, kumulativ,

 (ii) der geschätzte Auftragswert den massgeblichen staatsvertraglichen Schwellenwert erreicht
(Art. 83 lit. f

Gemischte Aufträge (Bauleistungen, Lieferungen und/oder Dienstleistungen in einem Auftrag) sind zulässig und werden als Gesamtgeschäft behandelt, sofern sie nicht dazu dienen, die Bestimmungen von BöB/IVöB zu umgehen.

Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Verleihung einer Konzession gilt
als öffentlicher Auftrag (Art. 9 BöB/IVöB), wenn:

• der Anbieterin die Erfüllungsverantwortung für eine öffentliche Aufgabe übertragen wird;
• der Anbieterin dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen;
• die sie im öffentlichen Interesse wahrnimmt;
• die Anbieterin dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung erhält; und
• keine spezialgesetzliche Bestimmung den Vorrang geniesst.

Primärrechtsschutz dient dem Zweck, einem an einen Auftrag interessierten Unternehmen die Möglichkeit zu geben, mit Hilfe eines Gerichts oder einer anderen (gerichtsähnlichen) Institution direkten Einfluss auf das Vergabeverfahren zu nehmen. Auf diesem Wege kann der Auftraggeber gezwungen werden, etwas zu tun oder zu unterlassen, bevor der Auftrag wirksam vergeben wird.

Ziel des Sekundärrechtsschutzes ist nicht die Einflussnahme auf das Vergabeverfahren, sondern der Ausgleich geldwerter Nachteile, die einem Unternehmen durch ein vergaberechtswidriges Tun oder Unterlassen des öffentlichen Auftraggebers in einem abgeschlossenen Vergabeverfahren entstanden sind.

Primärrechtsschutz bedeutet die Abwehr einer Verletzung in einem subjektiven öffentlichen Recht.

Ein subjektives Recht ist die einem Einzelnen zu seinem Schutz vom objektiven Recht verliehene Rechtsmacht zur Durchsetzung seiner berechtigten Interessen

In Abgrenzung zum Primärrechtsschutz bedeutet Sekundärrechtsschutz dagegen den Oberbegriff für die öffentlich-rechtlichen Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche

• die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint; und
• keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen.