Vergaberecht

Es gilt das Verursacherprinzip; die Vergabestelle kann zu einer Entschädigungsleistung verpflichtet werden, wenn sie das betreffende Verfahren durch ihr Verhalten unnötigerweise verursacht hat.

• Gemäss BGG 83 lit. f, wenn der geschätzte Schwellenwert nach BöB 52 I i.V.m. mit Anhang 4 Ziffer 2 nicht erreicht ist und sich zweitens keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

Gemäss BGer, wenn es sich um eine Rechtsfrage auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrecht handelt. Weiter muss es sich um eine Rechtsfrage handeln, deren entscheid für die Rpaxis wegleitend sein kann und von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft. Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nicht entschieden wurde, genügt nicht.

• Er muss dort tun, dass er bei Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder dass er zumindest die Wiederholung eines Ausschreibungsverfahrens erwirken kann, in dem er ein neues Angebot einreichen kann.
• Richtet sich Beschwerde gegen freihändige Zuschlagserteilung mit der Rüge, es sei unzulässigerweise keine öffentliche Ausschreibung erfolgt, ist der Beschwerdefürher nur legitimiert, wenn er ausreichend und substanziiert dartut, dass er das fragliche Produkt anbieten kann und will. Nur potenzielle Anbieter des von der vergabestelle definierten Beschaffungsgegenstands können gemäss BGer eine Beschwerde gegen eine freihändige vergabe führen

• Legitimation bedarf einer ausreichenden Grundlage. 
  • gemeinden können sich auf Autonomie berufen.
  • Schwieriger bei kantonalen Vergabestellen, wo sie sich nicht auf eine verfassungsrechtliche Legitimation berufen können., sondern sich auf das allgemeine Beschwerderecht von Art. 89 Abs. 1 BGG berufen müssen.
• Bundesbehörden steht unter eingeschränkten Voraussetzungen die Behördenbeschwerde gemäss BGG 89 lI lit. a zur Verfügung.

Nein; wird auf entsprechendes Gesuch hin vom Bundesgericht nach BGG 103 II erteilt.

Sie dienem einem effektiven und umfassenden Rechtsschutz. Sie sollen die Veränderung der Sache – und Rechtslage sowie die Schaffung von vollendeten Tatsachen verhindern, damit der Entscheid in der Hauptsache nicht vorweggenommen und die Beschwerde nicht illusorisch wird.

30 Tage (BGG 100)

• Anders als in den kantonalen Verfahren und vor Bundesverwaltungsgericht muss die Vergabestelle die laufende Rechtsmittelfrist von 30 Tagen nicht abwarten, bevor sie den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger abschliessen darf, ist bei der Beschwerdeeinreichung Eile geboten.
• Beschwerdeführer sollte Vergabestelle sofort mtiteilen, dass er beim BGer Beschwerde erhebt, verbunden mit einem superprovisorischen Gesuch zum Erlass eines Verbots des Vertragsabschlusses und vertragsvollziehender Handlungen. Gesuch muss gleichzeitig mit Beschwerde eingereicht werden.

• Als die Behörde oder Verwaltungseinheit mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis, wobei die Vergabestelle die nach Kompetenzordnung für die Durchführung des Verfahrens und Zuschlagserteilung zuständige Einheit darstellt.
• Es kann sich auch um Organe von privatrechtlich organisierten Auftraggebern handeln, die vom subjektiven Anwendungsereich des Vergaberechts erfasst werden.

Verhandlungen mit deinzigen Zweck, den Angebotspreis zu senken

• Mindestvorgaben für die Vergabe von Waren, Dienstleistungen, und Bauaufträgen
• Als Beschaffungsstellen werden grds. die Auftraggeber auf der Ebene der Zentralregierungen, der subföderalen Regierungen und im Bereich der Sektoren Wasser, Energie sowie Verkehr erfasst.

Die Verpflichtung, im bilateralen Verhältnis (EU-CH) zusätzlich die Gemeinden sowie die privaten und öffentlichen Auftraggeber, die im Bereich des Schienenverkehrs, der Gas- und Wämrevoersorgung und der Telekommunikation tätig sind, dem GPA zu unterstellen. Das Gleiche gilt für die privaten Auftraggeber, die die Öffentlichkeit mit Wasser, Elektrizität und Transportmöglichkeiten versorgen.

Auf bundesebene geht Rechtsschutz weniger weit als auf kantonaler Ebene; so sind Auftragswerte, über denen Rechtsschutz gewährt wird, häher angesetzt im Vergleich zu den Kantonen. Zudem kann lediglich im Staatsvertragsbereich einer Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt werden; ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ist nur Sekundärrechtsschutz vorgesehen. d.h. dass Anbieter einzig die Feststellung der Rechtswidrigkeit vergaberechtlicher Entscheide beantragen und keine Auftragserteilung erstreiten können.

Den Bereich innerhalb und ausserhalb des Staatsvertrags

Sie definieren den Bereich innerhalb und ausserhalb des Staatsvertrags, mit jeweils unterschiedlichen Regelungen gemäss Anhang 5 BöB

• Die Unterstellung eines Auftraggeber ist and die Staatsgebundenheit geknüpft und umgekehrt wird bei einer Wettbewerbssituation unter Auftraggebern von Vergaberechtsfreiheit ausgegangen.
• Zum anderen ist zu unterscheiden, ob ein Beschaffungsvorgang einen Einkauf darstellt, der vom Vergaberecht erfasst wird, oder ob er im Gegenzug vergaberechtsfrei ist.

• Öffentliche Unternehmen sind privatrechtlich oder spezialgesetzlich organisierte Rechtströgerm auf die die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung oder Vorschriften einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
• Dieser Einfluss wird vermuetet, wenn -  alternativ - die öffentlifhe Hand über die Mehrheit des Kapitals oder der Stimmrechte verfügt oder wenn es die Organe mehrheitlich bestellen kann; unerheblich ist die Rechtsform

• Merke: Private Unternehmen werden aufgrund des bilaterlaen Abkommens BAöB erfasst. 
• Ausgangspunkt der Unterstellung bildet dabei die Ausstattung mit besonderen Rechten (bspw. Konzession), die andere Marktteilnehmer ausschliessen.

1. Die Vergabestelle ist Nachfragerin auf dem freien Markt
2. Sie handelt in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
3. Sie kauft ein und leistet dafür ein Entgelt.

• WTO Übereinkommen (GPA
• Bilatere Abkommen mit der Europäischen Gemeinschaft (BAöB)

• Es regelt die Beschaffung der Schweiz im Verhältnis zur EU und ihren Mitgliedsstaaten. Es erweitert für diese Beschaffungen den Anwendungsbereich des GPA.

Nein. Der Bund verfügt nicht über eine entsprechende verfassungsrechtliche Grundlage.

Sie werden je eigenständig umgesetzt.

wenn

1. der Auftraggeber dem subjektiven Geltungsbereich des Vergaberechts untersteht sowie kumulativ
2. der Beschaffungsvorgang als solcher und die eingekauften Leistungen vom objektiven Geltungsbereich des Vergaberechts umfassen werden.

1. Erstens ist zu klären, ob der äffentlich oder privatrechtlich organisierte Auftraggeber überhaupt eine dem jeweiligen Beschaffungsrecht unterstellte Vergabestelle ist (subjektiver Geltungsbereich). Die Frage lautet also: Wer ist unterstellt?
2. Zweitens ist zu prüfen, ob es sich um einen Vorgang - also einen Einkauf von leistungen - handelt, der vom objektiven Geltungsbereich der jeweiligen Vergabegesetzgebung erfasst wird. Hier ist die Frage: Was ist unterstellt?
    

• Gebot der Gleichbehandlung
• Nichtdiskriminierung
• Objektivität
• Transparenz
• Wettbewerbsneutralität

Nein, weder Stufe Bund noch Kanton

Im Unterschied zur Regelung auf kantonaler Ebene wird auf Bundesebene nicht zwischen unterstellten Auftragsgebern inner- und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs unterschieden; unterschiedlich ist zudem,d ass auf Bundesebene nicht an funktionale Kriterien anknüpft, sondern auf eine abschliessende Auflistgung abgestellt wird.

• Post
• Wasser
• Energie- und Verkehrsversorgung

• BöB 4
• Bundesbeschaffungstellen (BöB 4 I)
  • a. die Verwaltungseinheiten der zentralen und der dezentralen Bundesverwaltung nach Artikel 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 19978 und nach den dazugehörigen Ausführungsvorschriften in der zum Zeitpunkt der Ausschreibung aktuellen Fassung;
  • d. die Parlamentsdienste.
  • c. die Bundesanwaltschaft;
  • b. die eidgenössischen richterlichen Behörden;
• Sektorenauftraggeber (BöB 4 II und III)
  • Öffentliche und private Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen und die mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind, unterstehen diesem Gesetz, soweit sie Tätigkeiten in einem der Sektoren in der Schweiz ausüben
• Drittpersonen (BöB 4 IV)
  • Sofern Vergabe des öffentlichen Auftrages an Dritten übertragen

Wenn sie Beschaffungen im Sektorenbereich vornehmen (BöB 4 III). Massgebend ist, inwiefern der Sektorenauftraggeber mit staatsvertraglich erfassten Tätigkeiten in seinem einschlägigen Kernbereich betraut ist. Hintergrund dieser Annahme ist, dass die anderen Tätigkeiten im Wettbewerb ausgeübt werden.

BöB 7: Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz.

• IVöB 4 I
• staatliche Behörden, zentrale und dezentrale Verwaltungseinheiten, Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf Kantons-, Bezirks- und Gemeindeebene im Sinne des kantonalen und kommunalen Rechts, mit Ausnahme ihrer gewerblichen Tätigkeiten (IVöB 4 I)
• Einrichtungen des öffentlichen Rechts
• Sektorenauftraggeber (IVöB 4 II und III)
• zusätzlich erfasste Auftraggeber (IVöB 4 IV)
• Drittpersonen (IVöB 4 V)

jede Einrichtung, die:

• zum besonderen Zweck gegründet wurde, im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen
• Rechtspersönlichkeit besietzt
• überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen EöR (=Einrichtungen des öffentlichen Rechts) finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterleigt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgang mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen EöR ernannt worden sind.

1. staatsgebunden
2. im öffentlichen Interesse und
3. nichtgewerblich tätig

Rechtspersöblichkeiten, die direkt oder indirekt under dem beherrschenden Einfluss einer oder mehrerer beschaffungsstellen stehen. Diese Beherschung ist gegeben, wenn alternativ:

• die Beschaffungsstelle die Organisation oder deren beschaffung mehrheitlich finanziert;
• sie die Geschäftstätigkeit der Organisation kontrolliert;
• oder sie mehr als die Hälfte der Fürhungs- oder Kontrollorgane der Organisation bestimmt

• Begriff umfasst nicht nur staatliche Aufgaben, sondern ist im Sinne des öffentlichen Interesses zu verstehen.
• EuGH geht von einer Tätigkeit im "Allgemeininteresse" aus, wen diese eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staats verknüpft ist und den gesfamtgesellschaftlichen Interessen dient.

Danach, inwiefern die Organisation selber dem freien Markt sowie wirksamen Wettbewerb ausgesetzt und deshalb der vergabgesetzgebung ausnahmsweise nicht uneterstellt ist. Eine gewerbliche Tätigkeit und damit Vergaberechtsfreiheit bedingt, dass sie dem Wettbewerbsdruck durch vom Staat nicht beeeinflusster Konkurrenz anderer Marktteilnehmer ausgesetzt ist. Von einer wirksamen Wettbewerbssituation ist im Sinne der kartellrechtlichen Betrachtungsweise auszugehen, wenn andere UNternehmen die Möglichkeit haben, die gleichen Leistungen in demselben geografischen Gebiet unter den im Wesnetlichen gleichen Bedingungen anzubieten.